大连市人民政府办公厅关于印发大连市城市管理工作考核办法的通知

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杜向前：韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察



引 言



2009年1月16日，韩釜山地方法院第五刑事部以强奸罪名成立判决使用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的丈夫林某(43岁)有期徒刑2年6个月，缓刑3年。这是韩国内首例对“法律上婚内强奸行为”以强奸罪定罪判刑的判决。判决既出立即引起韩国学界及社会强烈反响。[1]2009年1月20日，因强迫妻子发生性关系而被判强奸罪名成立的林某(43岁)当日下午被发现在家中自杀身亡。韩国内再次引发有关“婚内强制性行为”应否判以强奸罪的争论。[2]



一、韩国“婚内强奸”行为研讨案例



2009年1月16日，韩釜山地方法院第五刑事部(部长 高宗舟(音译))[3]对使用凶器威胁菲律宾籍妻子(25岁)与自己发生性关系的丈夫林某(43岁)以强奸罪成立判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。这是韩国内首例对“婚内强奸行为”以强奸罪定罪判刑的判决。[4]

2006年8月，林某通过国际婚姻介绍所与当时仅有22岁的菲律宾籍女子结婚。婚后两人同居4个月后，因妻子不堪忍受林某的虐待而离家出走前往金海工作。2008年7月15日，其妻子因被出入境管理事务所以非法居留为由将其带回林某处，夫妻两人在分居1年6个月后开始共同生活。2008年7月21日，妻子以处在生理期为由拒绝丈夫林某的性要求，林某以汽枪和水果刀威胁妻子强行与其发生性关系，因此遭到起诉。[5]

2009年1月16日，釜山地方法院第五刑事部对林某作出以强奸罪判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年的判决。法院判决认为，被告既然选择受害者为妻，本应当用爱去悉心照顾背井离乡基于对被告人的信任而嫁到韩国，并因人生地不熟无亲无故和语言障碍的受害人，但受害人因不堪忍受丈夫林某虐待而备感痛苦甚至不得不选择离家出走。在当局协助下林某重新与被害人共同生活时，被告人本应努力维持正常的婚姻生活，但被告人为满足自己的欲望而无视正当的性自主决定权，以汽枪和水果刀胁迫并以割掉乳头甚至要杀死受害者相威胁，被告人实施的作为正常人无法想象的残忍行为让人根本无法理解，也无法容忍。该行为不仅对外籍妻子来说是一种耻辱，对被告本人作为韩国人来说也是一种耻辱，被告犯罪性质不良应予严惩。

法院并对“基于被告对所有犯罪事实予以承认，虽然其属于事后悔改，但被告人表示“再世将成为动物”等痛切自我反省，对自己错误的深感悔意，受害者本人离家出走再回来后，疏于与被告人对话和作出适当的沟通努力，被害人撤回起诉希望善待妻子等因素考虑酌情量刑”的量刑理由予以说明。

釜山地方法院作出的强奸罪成立的判决依据是，法院认为把“婚姻中的妇女”排除在韩国刑法上强奸罪客体对象 “妇女”之外没有任何依据，依据现行法律可以“婚内强奸”罪予以处罚。强奸罪的保护法益并非女性的“贞操”而是相当于人格权的“性自主决定权”，妻子毫无疑问同样拥有上述权利。法院强调称对于夫妻之间出现这种严重的性暴力行为，对危害作为女性的妻子的自由人格的实现和尊严的事态，国家的无视是对保障追求人性生活和幸福权的宪法原理和正义观念的明显背离。如果不通过法律对家庭生活中这种隐密的夫妻性暴力行为进行规制，如果这种情形轻易的持续、反复，妻子的地位、力量处于相对恶劣情形时，将会导致更为严重的事态出现。[6]

判决既出立即引起韩国学界及社会关注。该案一审后，2009年1月20日，被判强奸罪名成立的被告人林某(43岁)当日下午被发现在家中自杀身亡。该案虽然以免予起诉而结案，但韩国法学界对“婚内强奸”行为性质的争论仍在继续。韩国内也再次引发有关“婚内强制性行为”应否判以强奸罪的讨论。[7]



二、韩国应对“婚内强奸”行为的司法实践



韩国有关“婚内强制性行为” (marital rape)应否判以强奸罪的讨论由来已久。韩国对“夫妻婚内强奸”的认定和适用也经历一系列变化，从1970年大法院判例不予认定(大法院该判例至今仍未有变动，但在韩国法院审判实践中，地方法院的判决事实上基于案件的不同条件和刑法思想的转变对该判例已经有所突破)，至1977年汉城(现名首尔)高法判决“事实婚姻”之间可以成立强奸罪，再至2004年8月20日汉城(现名首尔)中央地方法院判决强行奸淫妻子“强制猥亵”罪成立及至2009年1月16日釜山地方法院刑事五部作出的韩国内首例“法律婚姻”成立强奸罪。其司法实践经历了从不予认可成立强奸罪至“事实婚姻”可以成立、按“强制猥亵罪”处理及直接以强奸罪处理这一渐进的变化过程。

韩《京畿日报》2009年1月19日评论称，釜山地方法院第五刑事部此次强奸罪成立的判决开创了认定强奸罪成立的新思路。此次判决打破了此前一直以来只重视女性“贞操”的以男性为中心思维模式。强奸罪保护的不是女性的“贞操”而是“性的自主决定权”，釜山法院的判决是以对“人性的尊重”而作出的判决，该判决同时表明夫妻间任何一方尤其是妻子并非丈夫的性工具或从属的私人“性”财产，具有标志性的意义。[8]

1970年3月10日，韩国大法院作出“妻子以强奸罪提起控告后，夫妻双方又约定重新开始生活的情况下，即使丈夫使用暴力强行发生性行为亦不成立强奸罪”的判决。韩国学界通说认为考虑到夫妻关系的特殊性该种情形一般不应认定为强奸罪。[9]

1977年，汉城(现名首尔)高法曾对涉嫌强行与处于“事实婚姻”关系中的女性强行发生性关系的男子以强奸罪予以判决。[10]

2004年8月20日，汉城(现名首尔)中央地方法院刑事法22部适用强制猥亵(类似我国刑法规定的强制侮辱猥亵妇女罪)致伤罪判处对妻子(39岁)强行奸淫的丈夫(45岁)2年6个月有期徒刑，缓刑3年的判决。

汉城(现名首尔)中央地方法院判决认为“(夫妻)因婚姻而产生性行为义务，但以暴力、威胁手段强迫另一方发生性行为是违法的”，“夫妻之间也不能容忍对‘性的自主决定权’的侵害行为”。大法院1970年的判决要义虽然可以解读为夫妻之间不能成立强奸和强制猥亵罪，但该判决时至今日有必要予以重新讨论。对此韩媒体认为汉城(现名首尔)中央地方法院2004年8月作出的判决表明强奸罪在夫妻之间事实上是可以成立的，该判决意义重大。大法院1970年的判决是在保持“正常婚姻生活”前提条件下做出的，因此该判决并不是否认“法律婚姻”在所有情形下成立强奸罪的可能性。

大法院判决要旨与日本“正常婚姻生活因事实上的离婚、分居而处于破裂情形下如果强制发生性行为的亦认定为强奸罪”的规定在实质上一脉相承的。

汉城(现名首尔)中央地方法院的判决是在考虑到妻子要求离婚这种特殊情况下(该案件当事人提起离婚诉讼并判决离婚)作出的，与大法院判例并无大的差别。

劳动部


劳动部关于颁布《职业介绍规定》的通知
劳动部


各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局），国务院有关部门，解放军总后勤部生产管理部，新疆生产建设兵团劳动局：
根据《劳动法》的有关规定，我们制定了《职业介绍规定》，现予以颁布。现将《职业介绍规定》印发你们，有关开办盈利性职业介绍机构的工商注册登记事宜，经商国家工商行政管理局，可由地方劳动行政部门与工商行政部门共同制定具体办法。

职业介绍规定

第一章 总 则
第一条 为规范职业介绍行为，促进劳动者和用人单位的相互选择，根据《劳动法》的有关规定，制定本规定。
第二条 本规定适用于下列职业介绍机构：
（一）劳动部门开办的职业介绍机构；
（二）非劳动部门开办的职业介绍机构；
（三）公民个人开办的职业介绍机构。
公民个人从事职业介绍活动依照本规定执行。
第三条 非劳动部门开办的职业介绍机构，是指除劳动部门以外的其他政府部门、企事业单位、社会团体开办的职业介绍机构。
第四条 职业介绍必须依法进行，执行国家有关方针、政策。
第五条 职业介绍应与就业训练、失业保险、生产自救等劳动就业服务工作紧密结合，统筹安排。
第六条 县级以上各级人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的职业介绍工作。劳动行政部门所属劳动就业服务机构具体负责本地区职业介绍工作。

第二章 机 构
第七条 劳动部门开办的职业介绍机构（含乡、镇和街道劳动服务站、所）是公益性的事业单位。
非劳动部门和公民个人开办的职业介绍机构，可以是公益性的单位，也可以是盈利性的单位。
第八条 开办职业介绍机构应符合以下条件：
（一）有固定的交流场所和设施；
（二）有必要的开办资金；
（三）有相应的机构章程；
（四）有明确的业务范围；
（五）有一定数量的专职工作人员；
（六）法律、法规规定的其他条件。
第九条 县级以上劳动部门开办职业介绍机构，由同级劳动行政部门审批。
乡、镇和街道开办职业介绍机构由当地县级劳动就业服务机构审批。
第十条 非劳动部门和公民个人开办职业介绍机构，须持有关证明向当地县级以上劳动就业服务机构提出申请，并经其审查合格后，领取职业介绍许可证。
凡开办盈利性单位的职业介绍机构，须持劳动部门的批准文件到工商行政部门进行注册登记。
第十一条 非劳动部门和公民个人开办的职业介绍机构更名、换址，应向原申请批准的劳动就业服务机构申报；停办的，由劳动就业服务机构公告注销，并收回其职业介绍许可证。
第十二条 职业介绍机构的名称，应按劳动部有关规定确定。

第三章 职 责
第十三条 职业介绍机构应对劳动者的求职和用人单位招聘进行登记。
第十四条 职业介绍机构应向求职者提供职业需求信息，为求职者推荐用人单位。
求职者是指到职业介绍机构进行求职登记的城镇失业人员、需要转换职业的在职职工和农村剩余劳动力及其他人员。
第十五条 职业介绍机构应向用人单位提供劳动力资源信息、为用人单位推荐求职者。
第十六条 职业介绍机构应对劳动者就业和用人单位招聘提供指导和咨询，开展对求职者素质的测试和评价工作，帮助其了解职业状况，掌握求职方法，指导用人单位正确选择招聘方法和执行国家规定的招聘标准。
第十七条 职业介绍机构应向职业培训和就业训练机构提供职业需求信息，推荐需要培训的人员。
第十八条 职业介绍机构应为特殊群体人员和长期失业者提供专门的服务。
第十九条 职业介绍机构可组织劳务交流洽谈活动，还可组织劳务承包、劳务协作等活动，为求职者提供直接的就业服务。
第二十条 职业介绍机构可根据需要开展推荐临时用工、家庭服务人员等服务。
第二十一条 职业介绍机构应建立劳动力市场信息库，开展劳动力供求预测、预报，进行劳动力信息咨询服务，汇集、管理和定期发布劳动力市场信息。
劳动部门开办的职业介绍机构应按全国统一的规范，配置计算机和开发、使用计算机软件。
第二十二条 劳动部门开办的综合性职业介绍机构受劳动行政部门委托，可以开展办理用工手续、颁发有关证件、为求职者保管档案、发放失业保险金等服务项目。
第二十三条 职业介绍机构的工作人员应熟悉有关劳动就业的法律、法规和政策，具备相应的知识和工作能力，经过职业介绍资格培训，并持有职业介绍资格证书。
第二十四条 职业介绍机构的工作人员必须执行职业介绍服务规范和标准，佩带统一印制的工作证章。

第四章 管 理
第二十五条 县级以上劳动就业服务机构，在同级劳动行政部门领导下，组织实施本地区职业介绍工作，应履行以下职责：
（一）执行有关劳动就业法律、法规；
（二）制定和实施职业介绍工作发展规划和工作计划；
（三）制定职业介绍服务规范和标准；
（四）办理职业介绍许可证手续；
（五）汇总本地区劳动力供求信息，建立预测、预报制度；
（六）培训职业介绍工作人员，颁发职业介绍资格证书；
（七）法律、法规规定的其他职责。
县级劳动就业服务机构还应负责对乡镇劳动服务站、所的指导、管理工作。
第二十六条 职业介绍许可证由省、自治区、直辖市劳动就业服务机构按照劳动部规定的统一格式印制。
职业介绍许可证由当地劳动就业服务机构颁发，并实行年检制度。
第二十七条 非劳动部门和公民个人开办的职业介绍机构应遵守以下规定：
（一）必须在劳动就业服务机构核定的业务范围内开展工作；
（二）服务对象必须是本行政区域内的用人单位或求职者；
（三）定期向当地劳动就业服务机构报告其工作情况，按规定填报统计报表，并接受监督检查；
（四）其工作人员应按规定接受业务培训，并达到相应的资格。
第二十八条 职业介绍机构及用人单位发布、刊播、张贴招工、招聘广告，须经当地劳动就业服务机构核准后，按有关规定办理。
第二十九条 劳动部门开办的职业介绍机构所需经费应由地方财政拨款，或实行地方财政差额拨款补助。非劳动部门开办的职业介绍机构所需经费自行解决。
第三十条 职业介绍可收取中介服务费。中介服务费由用人单位和求职者双方交纳。具体标准由省、自治区、直辖市劳动行政部门会同当地财政、物价部门确定。
非劳动部门和公民个人开办的盈利性职业介绍机构应按有关规定缴纳税费。
第三十一条 职业介绍机构为特殊群体人员和长期失业者提供无偿服务所需费用，可从就业经费和失业保险基金中给予补贴。

第五章 罚 则
第三十二条 违反本规定第十条，未领取职业介绍许可证而开办职业介绍机构的，由劳动行政部门责令其停业，没收其非法所得，并处以相当于其非法所得五至十倍的罚款。
第三十三条 违反本规定第二十七条，从事职业介绍活动超越规定业务范围的，由劳动行政部门责令其改正，并没收其非法所得。
第三十四条 违反本规定第二十八条，未经劳动就业服务机构核准，随意发布、刊播、张贴招工、招聘广告的，由劳动行政部门责令其改正，并提请工商行政部门对其进行处罚。
第三十五条 违反本规定第三十条，超过规定标准多收费的，由劳动行政部门责令其改正；情节严重的，可处以相当于其非法所得五至十倍的罚款，并吊销其职业介绍许可证。
第三十六条 对在职业介绍活动中有欺诈行为的，由劳动行政部门处以相当于其非法所得五至十倍的罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。对求职者造成损害的，还应承担赔偿责任。
第三十七条 对在职业介绍活动中违反其他法律、法规的，按照有关规定进行处罚。

第六章 附 则
第三十八条 用人单位或者求职者与职业介绍机构发生争议，可以提请劳动行政部门裁决。对裁决不服的，依照行政复议的有关规定执行。
第三十九条 涉及境外就业和境外人员入境就业的职业介绍必须经过特许，具体办法从有关规定。
第四十条 省、自治区、直辖市劳动行政部门可以根据本规定制定实施办法。
第四十一条 本规定自颁布之日起施行。一九九○年一月六日发布的《职业介绍暂行规定》同时废止。



1995年11月9日