湖南省规范性文件管理办法

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何某等诉南通市通业实业有限公司侵犯商业秘密纠纷案

唐青林


一、案件来源
江苏省南通市中级人民法院（2001）通中民初字第69号、江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第034号判决书。

二、案件要旨
善意第三人是指在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人，其对商业秘密不构成侵权，在支付合理的使用费并承担保密义务的前提下，可以在其取得时确定的范围内继续使用该商业秘密。

三、基本案情
原告通业公司拥有一批固定的日本客户，主要从事纺织品外贸业务。因其自身并无进出口经营权，故其通常通过有进出口权的外贸企业代理的方式进行对外贸易。2000年1月，通业公司与对外贸易公司签订了一份外贸代理合同，约定由通业公司以对外贸易公司进出口业务二部的名义对外开展进出口业务，通业公司自主负责对外洽谈业务、签订和履行合同并向外贸公司交纳管理费等。为开发客户，通业公司曾多次派人参加华交会、广交会，花费了一定的人力和财力。
2000年3月，被告何某进入通业公司工作，2000年10月起担任贸易二部部长，主要负责与龙定、太子织物等日本客户进行纺织品进出口贸易，并向石光商事、佐藤棉业等日本客商多次邮寄过货样，其中石光商事还向通业公司发过订单。整个工作期间，何某掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。为了防止泄密，通业公司于2001年1月与何某签订了《劳动合同》、《通业保密合同》，约定何某在任职期间应保守商业秘密且离职后一年内不得与其任职期内所接触的客户发生贸易关系等有关内容。此外，通业公司还制定了要求员工保守商业秘密的规章制度，并多次在全体员工会议上强调保守商业秘密的要求。2001年7月19日，何某因故离开通业公司。
被告张某与何某系夫妻关系，2000年7月从吉林来到南通，没有固定工作。2001年2月至11，张某以国际公司、南强集团（张某与南强集团签订外贸代理协议书一份，约定张某使用南强集团外贸经营部名义对外签约经营以及双方的权利义务事宜）的名义与原告通业公司的包括太子织物、龙定等五家日本客户共发生三十三笔纺织品外贸业务，业务总额为358651.94美元。
后通业公司以何某、张某、南强集团侵犯其客户名单商业秘密为由向南通市中级人民法院提起诉讼。

四、法院审理
南通市中级人民法院认为，原告通业公司所主张的客户名单除了客户名称的列举外，还包括客户的需求类型和习惯、经营规律、客户对商品价格的承受能力等，这些都是原告在外贸经营活动中付出时间、人力和物力逐步积累起来的经营信息，具有特定性，应认定该客户名单具有不为公众所知悉的属性；且原告为了保护自己的商业秘密，先后采取了签订保密合同、制定保密制度等方法，这些保密措施应当认为是适当的和合理的；同时，毫无疑问，原告掌握这些客户名单，会增加交易机会，减少交易费用，为其带来经济利益。故原告所主张的客户名单构成法律意义上的商业秘密。关于原告提出的八个日本客户是否都属于其客户名单的问题，应以他们事实上有没有与原告发生贸易往来为标准加以区分，凡是与原告有过交易或原告发出过要约的，应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的，均不予认定。综上，本案原告所主张的包括太子织物、龙定等五个日本客户名单应当属于原告的商业秘密。
被告何某在原告公司任职期间掌握了原告的上述商业秘密，作为何某之妻的张某出面经营的绝大部分业务品种，及其中五个日本客户又与原告的客户名单具有一致性或相同性。而张某在庭审中又未能提供她所使用的信息是合法获得或者使用的证据。故基于何、张二人之间特殊的身份关系以及张某并没有从事过纺织品外贸的经历，若无他人提供有关经营信息，其在较短的时间内与龙定等五家日本客户做成三十三笔业务令人难以置信。据此，足以推定何某实施了违反保密合同的约定，将原告的商业秘密披露给张某并允许其使用的侵权行为，而张某则实施了使用并允许他人使用原告商业秘密的侵权行为。但由于原告没有确凿的证据证明被告南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知的状态。故南强集团以善意第三人身份获取、使用原告的客户名单不能视为侵犯商业秘密。故其不应承担任何民事责任。
根据有关法律规定，何某、张某停止侵权的义务本不应有具体时间的限制，只要在原告的商业秘密存续期间，二人均负有此项义务。但原告按照通业保密合同的有关约定，仅要求何某、张某在判决生效之日起一年内不得采用原告的商业秘密从事纺织品外贸业务，这种寄希望于通过时间的间隔来断绝被告与其客户贸易关系的做法，是原告对其权利的处分，法院可以准许。但在一年之后，非因其它原因，原告的客户名单仍将保持其商业秘密属性，何某与张某仍然负有不向公众扩散该商业秘密的义务。关于赔偿额的问题，首先考虑的是被侵权人的经济损失。故以原告每美元可获平均毛利润为参考依据，再综合考虑外贸经营上的风险以及除产品工料费外的其他费用支出等因素，最终得出原告的经济损失。据此，法院判决：一、被告何某、张某自本判决生效之日起一年内在原告商业秘密存续的前提下停止披露、使用或者允许他人使用原告的客户名单；二、被告何某、张某自本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告通业公司经济损失人民币28万余元；三、驳回原告通业公司对被告南强集团的诉讼请求。
判决后，何某、张某、通业公司均不服原审法院判决，向江苏省高院提起上诉。何某、张某上诉称：原审判决二上诉人于判决生效之日起一年内在通业公司商业秘密存续的前提下停止披露、使用或允许他人使用通业公司的客户名单是错误的；原审判决的赔偿额错误。故请求二审法院：撤销原审判决第一项，改判何某、张某于2002年7月18日以前停止与通业公司的客户名单相重叠的客户发生贸易往来；撤销原审判决第二项，并依法改判；诉讼费用由通业公司负担。
通业公司则上诉称：包括佐藤棉业等三家一审判决未予认定的日本客户应属于其商业秘密；原审判决认定何某、张某应承担的经济赔偿数额过低。故请求撤销原判第二项，改判何某、张某赔偿其经济损失47.7万元并负担二审诉讼费。
二审审理中，由于何某、张某、通业公司均对原判中认定的经济损失有异议，故江苏省高院委托天华大彭会计师事务所对通业公司2001年度对外贸易业务的平均毛利率进行审计。经审计，结论为通业公司2001年度平均毛利率为13.89%。该上述审计报告经过质证，何某、张某及通业公司均无异议，故法院对该审计报告予以采信。
根据已查明的事实，针对争议焦点，江苏省高院认为：
一、关于通业公司商业秘密的客户名单的范围。上诉人通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户也属于其客户名单，但根据现有证据，通业公司虽向该三家日本客户多次寄送过货样，或客户至其公司进行过考察，但相对于其他竞争者来说，这些客户名单尚不具有特定性，不能使其产生一定的竞争优势。故通业公司认为佐藤棉业等三家日本客户属于其客户名单的上诉理由不能成立，法院不予采纳。
二、关于何某、张某应当如何承担停止侵权的民事责任。通常只要商业秘密继续存在，对于侵权人来说，停止侵权一般不附有期限。但在本案中，通业公司在诉讼中请求何某、张某于判决生效后一年内停止与其客户发生贸易往来，意味着商业秘密的权利人仅针对侵权人停止使用其商业秘密限定了一年的期限，但并未对侵权人停止披露或允许他人使用其商业秘密附加期限。也即一年之后，何某、张某虽然可以使用通业公司的客户名单，但只要该客户名单不丧失商业秘密属性，仍然负有不得披露和允许他人使用该商业秘密的义务。这是权利人对自己权利的处分，因不违反法律的规定，应当予以认可。何某提出由于自己与通业公司签订有保密合同，而合同中约定的是在其离职后一年内不得与任职期所接触的客户发生贸易关系，故判决应当根据合同约定。但由于本案系违约之诉与侵权之诉竞合，而权利人选择的是侵权之诉。在侵权之诉中，一些问题的解决若当事人没有明确要求，可以参考合同约定。而本案权利人对停止使用其商业秘密的起算点、期限都有明确的要求，该要求合理合法，故应当按照权利人的要求，而不再参考合同的约定。因此，何某、张某认为停止侵权应从何某离职之日起算的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于损失赔偿额的确定。依据审计结论，通业公司的毛利率虽为13.89%，但考虑到通常经营过程中存在一定的风险，及除产品工料费外的其他费用支出等因素，法院以该毛利率作为参考依据，认为原判酌定每美元可获利润为人民币0.8元，并以此确定的赔偿额并无不当。故何某、张某及通业公司关于原判确定的赔偿额不当的上诉请求均不予支持。
综上所述，何某、张某及通业公司的上诉理由均不能成立，法院不予采纳。原判认定事实清楚，但对何某、张某停止侵权的判决表述不当，应予变更。最终法院判决：一、变更一审判决第一项为：何某、张某于本判决生效之日起一年内停止与属于通业公司商业秘密的涉案客户发生贸易往来；二、维持一审判决第二、三项及案件受理费部分。二审案件受理费、审计费由何某、张某和通业公司各半负担。

五、律师点评
本案中，被告张某以南强集团签订外贸代理协议书，约定由张某使用南强集团外贸经营部的名义对外签约经营，但法院在认定被告何某、张某的侵犯商业秘密责任时，却以由于原告未能提供确凿证据证明南强集团在主观上对何某、张某的侵权行为处于应知或明知状态，故属于以善意第三人身份获取、使用了原告同业公司的客户名单，因而不能视为侵犯商业秘密，故不应承担民事责任。那么，什么是商业秘密侵权纠纷中的善意第三人，构成善意又有何标准呢？
在商业秘密法律关系中，第一人是商业秘密的权利人，它是商业秘密的合法所有权人，第二人、第三人都是参照第一人提出的。其中，第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者，以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。而商业秘密第三人则是指从第二人处获取或获取后使用、披露他人商业秘密的人。按照从主观方面的标准，又可分为恶意第三人与善意第三人。《反不正当竞争法》第十条第二款所规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密”，该第三人即为恶意第三人。而善意第三人即与之相对应的，在主观上没有故意，不知道或不应当知道非权利人的违法行为，从非权利人处获得或获取后使用、披露了他人商业秘密的人。
构成善意第三人应符合以下几个条件：一是需主观上具有善意。考察第三人是否具有主观上的善意，可从其行为是否构成了《反不正当竞争法》第十条所列举的几种方式，同时根据最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“当事人双方恶意串通或者一方明知或者应知另一方侵权仍然与其订立或者履行合同的，属于共同侵权”来考察。由此可见，“善意”应以第三人是否不知非权利人对商业秘密没有处分权，并且对此不具有重大过失为判断标准。判断第三人善意的时间点，我国通常以第三人得到商业秘密的时间为准，即第三人只要在取得商业秘密时为善意即可；二是第三人客观方面的行为体现为善意。即该第三人在取得该商业秘密时，秉承合理信赖，并有占有、使用该商业秘密的目的，基于法律行为取得该商业秘密，并支付给非权利人以合理的对价。
当商业秘密权利人以其商业秘密受侵害向法院提起告诉，法院认定侵害权利人商业秘密使用权、转让权的合同无效后，善意第三人还能否适用该商业秘密呢？参照最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九、二十条的规定，在发生上述情况时，善意第三人可在取得该商业秘密时确定的范围内继续使用该商业秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。若善意第三人与商业秘密的权利人不能就商业秘密的使用费达成协议的，任何一方均可请求人民法院予以确定。善意第三人继续使用商业秘密但又拒不支付双方协议确定的或由法院裁决确定的使用费的，法院可根据权利人的请求判令善意第三人停止使用该商业秘密。人民法院可根据权利人通常对外转让该商业秘密的费用或善意第三人取得该商业秘密所支付的费用，并考虑该商业秘密的研究开发成本、成果转化和应用程度以及使用人的使用规模和经济效益等因素，对已使用期间和以后继续使用的使用费一并作出裁决。另外，无论善意第三人是否继续使用该商业秘密，法院均应判令其向权利人支付已使用期间的使用费。善意第三人已向非权利人支付的费用应由该非权利人负责返还，该费用中已由非权利人作为侵权损害的赔偿直接支付给商业秘密权利人的部分，在善意第三人向权利人支付使用费时应相应扣除。


编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。


中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会条例


（1999年8月19日国务院批准，1999年9月16日中国证券监督委员会发布）

第一章 总 则
第一条 为了保证股票发行审核工作的公开、公平、公正，提高发行审核工作的质量和透明度，根据《中华人民共和国证券法》第十四条的规定，制定本条例。
第二条 中国证券监督管理委员会设立股票发行审核委员会（以下简称：发审委），依照法定条件审核股票发行申请，以投票方式对股票发行申请进行表决，提出审核意见。
中国证券监督管理委员会根据发审委提出的审核意见，依照法定条件核准股票发行申请。核准程序应当公开，依法接受监督。
第三条 发审委通过发审委会议履行职责。

第二章 组成办法
第四条 发审委由中国证券监督管理委员会的专业人员和所聘请的中国证券监督管理委员会以外的有关专家以及社会知名人士组成。
发审委当然委员为：
中国证券监督管理委员会首席稽查；
中国证券监督管理委员会首席律师；
中国证券监督管理委员会首席会计师；
上海证券交易所总经理；
深圳证券交易所总经理。
发审委其他委员为：
国家宏观调控部门的专家8名；
专业经济管理部门及其他有关部门的专家8名；
中国证券监督管理委员会的专业人员15名；
证券交易所的专家6名；
国有银行的专家5名；
中华全国工商业联合会的专家1名；
中国科学院、中国社会科学院等科研单位的专家5名；
中国证券业协会、中国注册会计师协会、中国律师协会和其他有关专业社会团体的专家8名；
证券业内专家8名；
大学教授3名；
社会知名人士5名。
第五条 发审委委员应当具备下列条件：
（一）年龄一般在65周岁以下，并具有中华人民共和国国籍；
（二）熟悉宏观经济政策和有关法律、法规，了解证券业务；
（三）未在上市公司、拟上市公司担任职务，并且未从事与发行审核事项有利害关系的其他工作；
（四）坚持原则，公正廉洁，忠于职守，严格遵守国家法律、法规。
第六条 发审委除当然委员外，其他委员由中国证券监督管理委员会聘任或者由中国证券监督管理委员会商有关部门、单位后聘任。
发审委除当然委员外，其他委员每届任期2年，可以连任；但是，每次换届时应当至少更换1／3的委员，每个委员连续任期最长不超过3届。
第七条 发审委委员有下列情形之一的，由中国证券监督管理委员会予以解聘：
（一）本人提出书面辞职申请的；
（二）任期内因职务变动而不宜继续担任发审委委员的；
（三）2次无故不出席或者连续3次不能出席发审委会议的；
（四）任期内严重渎职或者违反法律、法规和发行审核工作纪律的；
（五）不适合担任发审委委员的其他情形。
第八条 中国证券监督管理委员会发行监管部门同时作为发审委的办事机构，负责安排发审委会议、送达有关审核材料、起草发审委会议纪要、保管档案等具体工作。
发审委审核工作所需费用，由中国证券监督管理委员会支付。

第三章 委员的职责、权利与义务
第九条 发审委委员的职责是：根据国家有关法律、法规和规章，审核申请公开发行股票的公司的资格、条件等，审核证券经营机构、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券中介机构及相关人员为股票发行所编制和出具的有关材料及意见书，审查中国证券监督管理委员会职能部门对股票发行申请的初审报告。
第十条 发审委委员依法履行职责，独立发表审核意见并享有表决权，不受任何单位和个人的干涉。
第十一条 发审委委员有权通过中国证券监督管理委员会调阅履行职责所必需的发行申请单位的有关材料。
第十二条 发审委委员不得接受发行申请单位、与发行有关的中介机构或者有关人员的馈赠，不得私下与上述单位或者人员进行接触。发审委委员有义务向中国证券监督管理委员会举报任何上述单位或者个人试图给予馈赠或者与之进行接触的情况。
发审委委员不得利用所得到的非公开信息为本人或者他人直接或者间接谋取利益，不得为任何机构和个人提供有关证券买卖的咨询。
第十三条 发审委委员审核股票发行申请时，遇有下列利害关系的，应当回避：
（一）发审委委员的亲属为发行申请单位或者担任主承销商的证券经营机构的高级管理人员的；
（二）发审委委员或者其亲属持有发行申请单位发行的股票的；
（三）发审委委员的亲属担任高级管理人员的公司与发行申请单位或者担任主承销商的证券经营机构有行业竞争关系，可能影响其公正履行职责的；
（四）发审委委员为发行申请单位提供过有关发行业务的咨询，可能妨碍其公正履行职责的；
（五）中国证券监督管理委员会认定的可能产生利害冲突的其他利害关系。
前款第（一）、（二）、（三）项所称亲属，是指配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲。
第十四条 发审委除当然委员外，其他委员的身份应当保密。发审委委员不得在发审委会议以外的场合公开其发审委委员身份，不得以发审委委员的名义参加中国证券监督管理委员会以外的部门、单位组织的活动，不得泄露发审委委员名单。
第十五条 发审委委员应当保守国家秘密和发行申请单位的商业秘密。
发审委委员不得在发审委会议以外的场合透露发审委会议议程、出席会议的人员、讨论内容、表决结果以及其他有关情况。
第十六条 发审委委员应当接受中国证券监督管理委员会的考核、监督。

第四章 工作程序
第十七条 发审委审核工作会议以分组会议形式轮流召开。
发审委委员分为8个组，每组10名委员。各组设组长1名，由各组委员选举产生。
发审委审核工作会议由各组组长召集。组长不能出席时，可以委托本组其他委员召集。出席会议的委员人数应当不少于8人。
第十八条 发审委办事机构应当在发审委审核工作会议召开的5个工作日前，将会议通知及发行申请材料送达与会委员。
第十九条 发审委委员以个人身份出席会议。发审委委员应当以审慎的态度发表意见，并对发行申请进行表决。
第二十条 发审委委员认为发行申请单位存在尚待调查的问题，经出席会议的半数以上的委员同意，可以对其发行申请暂缓表决。
第二十一条 发审委审核工作会议对发行申请采取无记名投票方式表决。发审委委员可以投同意票、反对票或者弃权票。
同意票数达到出席会议委员人数的2／3即为通过。
第二十二条 对未通过的发行申请，发行申请单位可以向中国证券监督管理委员会申请复审。经中国证券监督管理委员会同意，由发审委另外一组进行复审。复审申请只能提出1次。
第二十三条 发审委根据审核工作需要，可以邀请委员以外的专家到会提供专业咨询意见。发审委委员以外的专家没有表决权。
第二十四条 发审委每年应当至少召开1次全体会议，对审核工作进行总结，并将形成的原则性指导意见以规范的形式适时向社会公布。

第五章 附 则
第二十五条 可转换公司债券的发行审核，适用本条例。
第二十六条 本条例自发布之日起施行。