中国人民银行关于发布《城市信用合作社管理暂行规定》的通知

上一篇: 杭州市人民政府办公厅转发市物价局等部门关于杭州市行政事业单位培训班收费管理办法的通知
下一篇: 浙江省人民政府制定地方性法规草案和规章办法

浅析中小股东利益的实体保护机制的弊端

钱贵


　　（一）关于表决权排除制度
　　表决权排除制度的追求价值在于预防资本多数决原则之滥用，保护公司与中小股东的利益。新《公司法》有关此项的规定有失完善，不能周全中小股东利益的保护。这种不完满表现为：
　　1.适用范围的规定过于宽泛与原则
　　根据《公司法》第16条的规定，只要担保的对象是公司股东和实际控制人就适用该制度，而不问担保是否与公司股东和实际控制人有利害关系。基于我国控制股东掏空上市公司的普遍现状，这样的规定有利于中小股东利益的保护，但控制股东掏空上市公司的原因较为复杂，一股独大、监管失控与地方利益保护是其中的重要原因。如果仅从担保制度方面进行制约，难免会因噎废食，因为给公司股东和实际控制人提供担保并非“百害无一利”，事实上，在一个成熟的市场经济里，它往往会为公司带来收益与效益。应该将担保与公司股东和实际控制人是否有利害关系作为表决权排除制度的适用条件，从经济方面安排表决权排除制度的适用性。除此之外，还应该细化表决权排除制度的适用范围，规定排除公司股东和实际控制人表决权的具体适用情形，以便更具有操作性。
　　2.没有解决关联担保问题
　　如甲分别为乙和丙的控制股东，乙欲向银行贷款，根据《公司法》第16条的规定，甲受表决权排除制度的限制，于是由不受该制度约束的丙做乙的担保人，这种关联担保的结果与甲的直接担保结果相同，因此新《公司法》第16条的规定是有瑕疵的。
　　3.对累计投票制的反思
　　在这里，需要考虑的问题有两个，即：累计投票制更适用于哪种公司形式以及是采用强制性规范还是采用任意性规范规制这一制度。
　　先来思考第一个问题，这需要先考察累计投票制的内涵再作出回答。累计投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。其目的在于通过中小股东集中行使表决权，选出代表自己利益的董事与监事。累计投票制对选举结果产生影响的一个重要前提是中小股东立场必须协调一致，同时股权相差不过于悬殊，否则将不能实现其功能。在一个公众性和开放性的股份有限公司中，更多小股东为投机性股东，其期待利益是获得股票增值收益，对公司的经营管理无持久兴趣，立场很难达成一致；与此相对，在封闭型的有限责任公司和小型股份公司中，因股东人数少且不过于分散，股权相对集中反而更容易实现其价值。[ ]显而易见的，累计投票制 更适合于有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司，新《公司法》规定该制度安排只适用于股份有限公司，就值得反思了。 　　
　　再来思考第二个问题。其考察的着眼点也应该是累计投票制功能的实现。因为累计投票制对有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司更有价值，因此除了在有限责任公司中使用该制度外，更有必要在有限责任公司中采用强制性规范，否则，“如果允许公司从章程中排斥累计投票制之适用，而公司章程的内容又由控制股东决定，则无异于把小股东累计投票权的命运双手拱给憎恨累计投票制的大股东摆布，小股东与虎谋皮的后果可想而知。”对股权分散的股份有限公司则选用任意性规范规定累计投票制更为合理。当然，累计投票制功能在我国的实现还需要股权多元化改革的推进等方面的配合，新《公司法》在法律制度设计上仍需要改进，但上述两个问题是在设计这一制度时必须考虑的，因为它关系到累计投票制价值的实现。
　　4.关于股东会、股东大会决议无效、可撤消的申请权
　　针对新《公司法》的规定，对该项权利需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题，追求目标为既能便利股东又可防止股东滥诉。因为股东会、股东大会决议无效是指决议内容对法律、行政法规的严重违反，为当然、确定无效，无须以某种特别手段消除，股东提起诉讼只是通过法院判决宣布该决议无效；而申请撤消之诉则以程序瑕疵或决议内容违反章程为前提，为可撤消的法律行为，只能通过诉讼实现，因此在这里，平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题只针对申请撤消之诉。另外，程序瑕疵一概产生决议撤消的法律后果未必是最恰当的选择，因为它会使已有的法律关系不稳定，并且当程序瑕疵不影响决议的公平时，撤消决议亦非效率的选择，故需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用。在防止中小股东滥用此项权利的设计上，除去《公司法》规定的可应公司要求提供相应的担保外，还应关注以下几个问题：一是程序瑕疵显著轻微不影响决议结果的，法院应驳回起诉，但应采取举证责任倒置平衡中小股东利益；二是程序虽有瑕疵，但股东未表示异议，或虽有异议但仍然同意决议，或虽不同意决议但履行决议的，根据禁反言规则，应裁定驳回诉讼；三是根据股份有限公司股东流动快的特点，为申请撤消之诉规定持股时间限制；四是考虑持股的合理比例限制，防止恶意股东利用诉讼干扰公司经营。而在中小股东利益保护方面，《公司法》还需要规定公司要求股东诉讼提供担保的条件，完善股东申请撤消之诉的期间规定，防止公司故意不对中小股东送达开会通知或隐瞒决议内容，使其权利落空。
　　5.对股东知情权的思考
　　（１）有限责任公司股东查阅会计账簿权利的完善。在我国会计信息普遍失真的情况下，《公司法》赋予封闭性的有限责任公司股东会计账簿的查阅权意义重大，但如何使这项权利实现立法目标，需要思考这样几个问题：一是如何协调权利行使的便利和防止权利滥用。知情权极易成为股东探询公司商业秘密、恶意干扰公司正常经营活动的手段，为阻止这种情况的出现，新《公司法》规定了知情权行使的程序，既赋予公司拒绝权，又赋予中小股东诉权作为权利救济，这种规定产生的事实后果是因公司事实上的拒绝查阅权，使股东的知情权都要经过司法审查后才能行使，这于股东与公司均不利。实际上，我国可以借鉴国外立法，列举公司拒绝查阅权的行使情形。只有在公司违背所列情形时才允许司法救济，实现知情权行使的公正与效率。二是查阅应该既可以是自行查阅，也可以带专业人员查阅。毕竟股东并非都是专家，这样的明确规定有助于保护中小股东利益。三是在综合考虑利弊后，明确规定是否允许股东复制、摘抄会计账簿。
　　（２）对股份有限公司股东质询权的设计也存在权利保护与权利滥用的限制问题。显然，新《公司法》关于这方面的规定过于简单，完全未涉及上述价值。为防止中小股东恶意利用质询权，需要规定质询范围，比如限定为与公司经营管理有关的问题以及要求股东只能在股东大会上行使权利等。另外，还应赋予中小股东诉权，以对抗董事、监事、高管人员以商业秘密为由拒绝回答质询或者提供虚假信息。
　　6.委托投票权的完善
　　新旧《公司法》对委托投票权的规定完全相同，其缺陷是《公司法》未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践困境。笔者认为，应借鉴国外规定禁止同一股东有两名以上代理人，以避免同一股东的不同代理人意见不同而使股东大会决议难以作出；还应限制一人同时为两个以上股东委托时的表决权总数，避免一个代理人过多集中股东表决权操纵股东大会，作出不利于其他股东、债权人的决议，但信托事业除外。同时，还要考虑赋予允许有限责任公司股东委托代理权。
　　7.股东退出机制立法漏洞弥补
　　（１）有限责任公司股东行使股权收购请求权的第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润，而该公司五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件。这一规定的漏洞在于不能制约对五年连续盈利的规避。一是这一权利的行使以公司健全的财会制度和股东充分的知情权为前提，否则权利形同虚设；二是公司极易通过会计方法在四年连续盈利后的第五年使公司亏损，如此循环往复，致使该项权利虚设。较为理想的设计是可以在该项权利的诉权救济中，将公司是否存在连续五年不向股东分配利润的举证责任倒置，由公司承担不存在恶意规避行为的举证责任，以防止这一权利规定的虚拟。
　　（２）建立异议股权（份）估价制。异议股权（份）估价制是与股权（份）收购请求权相配套的制度。它是指对公司股东会决议持异议的股东，在符合法定条件而要求退出公司时，公司应以公正价格收购其股权（份）。合理的估价机制是中小股东在行使退出权时利益保护的必然要求，对股价随交易市场变化的股份有限公司股东而言更为重要。但新《公司法》恰恰未对此作出规定，这不能不认为是一个疏漏。国外《公司法》对这一制度的立法较为成熟，我国可以借鉴其做法，在公司与异议股东就作价问题发生冲突时，由法院委托专业机构评估作价，并对评估作价的原则、程序予以明确规定，以切实保护中小股东退出公司时的合法利益。
　　8.公司解散请求权制度的完善
　　对中小股东而言，新《公司法》的这一规定也是其维护自身利益的退出机制之一。由于这一权利追求司法手段解散公司的结果，各国对这种诉讼均持最谨慎的态度。我国《公司法》的这一规定显然过于原则而需要完备，首先，司法解散适用条件的规定应当具体，除去权利用尽和股东持股比例的限制外，应对“经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”这一解散事由细化规定，即：采用列举方式使之具体化，以便于操作和股东对该项权利的行使，也可以防止股东借此原则规定滥诉。其次，要对解散事由制定判断规则，即：经营管理发生严重困难的判断规则。最后，还要在立法中对公司解散后员工和债权人的利益保护作出宣示性规定，并予以救济。
　　9.关于派生诉讼与直接诉讼制度
　　（１）派生诉讼是因公司董事、高管人员和监事在执行职务时，违反法律、行政法规、公司章程规定给公司造成损失应予赔偿，而公司治理机构拒绝或怠于起诉，由股东代表公司提起的诉讼。为防止股东滥诉影响公司的正常经营，进而影响全体股东利益，各国对派生诉讼在股东资格、前置程序、诉讼费用担保和败诉股东责任方面均有不同的要求。新《公司法》对派生诉讼的规定结合我国国情，平衡考量了中小股东利益保护与其滥诉问题。笔者认为，我国的派生诉讼制度没有引进诉讼费用担保，适合我国现实，但因为派生诉讼费用由代表股东承担，而胜诉利益归属公司，加之中小股东信息缺失，会使该种诉讼可能仅仅停留在法律制度层面而无实际效用。为激励股东运用派生诉讼，可考虑规定股东胜诉补偿权以及奖励制度。另外，因“内部权利用尽”是派生诉讼的前置程序之一，但由中小股东承担相应举证责任困难较大，对此也应考虑采用举证责任倒置。公司法还应完善派生诉讼的程序，包括公司在派生诉讼中的地位等等。
（２）直接诉讼是股东为保护自身利益，对侵权董事和高管人员以自己的名义提起的诉讼。新《公司法》对直接诉讼的规定过于简单，为便于股东行使权利和使权利能受到保护，应完善直接诉讼程序，包括前置条件和适用事由等。
　　（二）独立董事制度的建立和完善与中小股东利益保护的思考
　　完善的公司治理机构及其优化运行是股东权益实现的保障，而在我国，公司治理机构中的独立董事制度则是保护中小股东利益的重要制度。
　　新《公司法》123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度由英美法创立并被许多国家引进。独立董事制度的宗旨在于解决公司的内部人控制问题，内部人控制分为“法律上的内部人控制”和“事实上的内部人控制”两种类型。法律上的内部人控制指在股权高度集中的情况下，控制股东对公司的控制，这种控制的后果是控制股东滥用其优势地位损害外部股东的利益；事实上的内部人控制则是指在股权分散的情况下，执行董事与经理人员对公司的控制，这种控制的后果是执行董事与经理人员滥用职权损害所有股东的利益。我国引进独立董事制度的目的，在于解决因上市公司中国有股权“一股独大”及其它形式的股权高度集中导致股权结构不合理造成的控制股东滥用支配权的内部人控制问题。在控制股东参与上市公司经营中，独立董事制度的重要功能在于平衡不同股东的利益，保护中小股东。因此，独立董事制度的完善与中小股东利益保护就有了密切的关系。
　　独立董事制度在我国目前并未达到预期目标，对它的价值功效也就有了肯定与否定两种完全不同的认识。不能期望独立董事制度能解决我国上市公司的“顽症”，但新《公司法》既然将它作为上市公司治理机构的组成制度，自然应根据独立董事制度的实践逐步对其进行完善，努力实现其功效。
　　针对我国独立董事制度的实践，为发挥独立董事制度在中小股东利益保护中的功能，应注重这样一些制度的完善：1、规定独立董事区别于普通董事的任职资格，包括其任职的积极资格和消极资格，提高独立董事的独立性和职务能力。2、根据独立董事功能安排独立董事职权，对于可能损害中小股东利益的事项，应考虑赋予独立董事决定权。3、完善独立董事的选拔机制，包括独立董事提名权的归属安排、控制股东的选举回避制度以及设立独立董事资格考试等等。通过选举制度的合理架构使独立董事真正成为中小股东利益的保护人。4、建立独立董事的激励机制与责任机制，在调动独立董事问职热情的同时，以责任保证其问职的谨慎与尽责。
　　对独立董事制度的完善需要随着实践的深入不断进行，而《公司法》应不断回应实践需求。
　　（三）用现代科学技术为中小股东利益保护作技术支撑
　　对于大众性的股份有限公司尤其是其中的上市公司而言，股东人数多，分布广，通过股东大会行使投票权而参与公司经营管理具有较高的成本，当股东持有少量股份时更是如此，导致中小股东对公司经营管理表现出理性的漠然，对此可以通过降低股东参与公司经营管理的成本来调动中小股东参与公司经营管理的积极性与热情。美国一些州的《公司法》采用的认可网络股东大会效力为我国提供了启示。即：我国《公司法》应当引进现代科学技术，在一定的安全措施保障的基础上，允许股东采用网络技术行使投票权，建立网络投票制度。网络投票制度能够降低股东的投票成本，同时有利于股东之间关于表决议案的交流，能够调动起股东参与股东会的积极性，并有利于解决股东（大）会空洞化的局面；与委托投票制度相比，网络投票制能够避免代理人曲解委托人意志的弊端；与其他通讯表决制度如传真、邮寄等方式相比，股东可以直接对议案进行表决，实际上可以视同为直接参与表决。因此，能够提高股东大会表决的效率，在现有的科技条件下，引入网络手段为广大股东参与公司治理提供便利，也是保护中小股东权益的有效手段。


北安市人民法院 钱贵
广东省人民政府


广东省人民政府令

第187号



　　《广东省户外广告管理规定》已经2013年2月5日广东省人民政府第十二届1次常务会议通过，现予公布，自2013年6月1日起施行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省　　长　朱小丹　


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2013年4月10日








广东省户外广告管理规定



　　第一条　为了规范户外广告管理秩序，维护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》和有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。

　　第二条　在本省行政区域内设置和发布户外广告的有关活动，适用本规定。

　　本规定所称户外广告，是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告。

　　本规定所称户外广告设施，是指利用建筑物、构筑物、场地等设置的，向户外空间发布广告的霓虹灯、展示牌、电子显示装置、灯箱、实物造型等设施。

　　第三条　工商行政管理部门是户外广告的监督管理机关，负责户外广告的登记管理工作。

　　市、县人民政府应当按照精简、高效、便民原则，指定三个以下部门负责本行政区域户外广告设置专项规划的组织编制，以及户外广告设施的设置审批和监督管理工作。其他相关部门依据各自职责，配合做好户外广告的监督管理工作。

　　第四条　市、县人民政府指定的部门应当结合城乡规划和交通运输发展规划的要求，组织编制本行政区域户外广告设置专项规划，并报本级人民政府审批。

　　举办文化、旅游、体育、会展、庆典、公益、促销等活动临时设置的户外广告设施，以及利用交通工具、移动设施设置的户外广告设施，不纳入户外广告设置专项规划。

　　第五条　编制户外广告设置专项规划，应当征求相关部门和行业协会的意见，并采取座谈会、论证会等方式征求专家和公众的意见。

　　户外广告设置专项规划草案应当向社会公示，公示时间不得少于30日。

　　第六条　经批准的户外广告设置专项规划应当在政府网站、新闻媒体或者专门场所公告，并在政府网站长期公布，便于公众查询和监督。

　　经公布的户外广告设置专项规划，不得随意更改；确需更改的，应当经原批准机关批准。

　　第七条　户外广告设置专项规划应当明确户外广告设施的设置地点、位置、形式、规格等具体要求。

　　第八条　设置户外广告设施应当遵守以下规定：

　　（一）符合户外广告设置专项规划的范围和要求。

　　（二）使用安全、环保、清洁材料；符合国家建筑物和构筑物结构荷载、防雷、防风、抗震、消防、电气安全以及环境保护的要求；使用光源性装置的，避免对周边环境造成光污染。

　　（三）符合其他安全技术规范和标准。

　　第九条　有下列情形之一的，不得设置户外广告设施：

　　（一）利用或者遮挡指路牌、交通信号灯、电子监控等交通安全设施、交通标志及其支架的；

　　（二）霓虹灯、LED等光源性广告设施与交通信号灯、电子监控设施距离过近，户外广告设施的形式与交通安全设施、交通标志相近，影响交通安全设施、交通标志正常使用的；

　　（三）影响道路交通安全的区域；

　　（四）破坏建筑物、构筑物结构安全，影响市政公共设施、无障碍设施使用的；

　　（五）影响消防安全设施使用，妨碍消防车通行以及影响逃生、灭火救援和消防登高扑救的；

　　（六）利用立交、高架道路桥梁、危房、违章建筑的；

　　（七）利用行道树、绿化带，侵占、损毁绿地，占用机动车道、人行道路面或者阻碍机动车、行人通行的；

　　（八）国家机关、学校、医院、名胜风景点、文物保护单位的建筑控制地带，但自设性户外广告除外；

　　（九）户外广告设置专项规划禁止设置户外广告的其他情形。

　　第十条　设置户外广告设施涉及两个以上主管部门实施许可或者审批的，市、县人民政府应当指定一个主管部门受理申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。

　　第十一条　设置非临时性户外广告设施，许可或者审批机关在作出许可或者审批决定前，应当在政府网站和专门场所公示15日，或者通过书面征求意见等方式征求利害关系人的意见。

　　对利害关系人提出的异议，许可或者审批机关应当及时处理，并回复处理结果。必要时可以采取听证会或者论证会等方式听取各方意见。

　　第十二条　户外广告设施设置者应当定期对户外广告设施进行安全检查，保障户外广告设施安全；对检查不合格的，应当立即进行维修或者拆除。

　　遇到台风、暴雨等自然灾害，户外广告设施设置者应当采取相应的安全防范措施。

　　第十三条　户外广告发布者和户外广告设施设置者应当加强日常维护管理，保证户外广告及其设施整洁、完好、美观。

　　对画面污损、严重褪色、字体残缺、照明或者电子显示出现断亮或者残损的，应当及时更新维护。

　　第十四条　户外广告设施设置者应当在户外广告设施上公示户外广告设施日常维护责任人及其联系电话，接受社会监督。

　　第十五条　户外广告设施达到设计使用年限的，户外广告设施设置者应当予以拆除或者更新。

　　第十六条　举办文化、旅游、体育、会展、庆典、公益、促销等活动临时设置的户外广告设施，户外广告设施设置者应当在有效期届满之日起3日内予以拆除。

　　第十七条　利用国家和集体所有的建筑物、构筑物、场地等设置的户外广告设施，应当通过招投标、拍卖或者其他公平竞争方式出让其使用权。招标或者拍卖应当委托具有相应资质的招标代理机构、拍卖机构进行。因使用权出让而取得的收益，按照国家和省的有关规定进行管理。

　　第十八条　利用私人所有的建筑物、构筑物、场地等设置的户外广告设施，其所有权人或者用益物权人可以自由选择其使用权的出让方式，并依法享有因使用权出让而取得的收益。

　　第十九条　发布户外广告，应当按照国家规定办理户外广告登记。法规、规章另有规定的除外。

　　第二十条　《户外广告登记证》有效期届满需要延续的，户外广告发布者应当在有效期届满30日前向原登记的工商行政管理部门申请延续。

　　工商行政管理部门应当自受理延续申请之日起7个工作日内作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

　　第二十一条　违反本规定第九条规定设置户外广告设施的，由市、县人民政府指定的部门依法处理。

　　第二十二条　违反本规定第十二条、第十三条规定的，由市、县人民政府指定的部门责令户外广告设施设置者或者户外广告发布者限期改正；逾期未改正的，处以5000元以上30000元以下罚款。

　　第二十三条　违反本规定第十四条规定的，由市、县人民政府指定的部门责令户外广告设施设置者限期改正；逾期未改正的，处以500元以上2000元以下罚款。

　　第二十四条　违反本规定第十五条、第十六条规定的，由市、县人民政府指定的部门责令户外广告设施设置者限期拆除或者更新；逾期未拆除或者更新的，处以5000元以上30000元以下罚款。

　　第二十五条　工商行政管理部门应当加强对户外广告的监督管理，依法查处违法户外广告。

　　第二十六条　因公共利益需要确需拆除合法设置的户外广告设施的，作出拆除决定的主管部门应当提前30日书面通知户外广告设施设置者限期拆除，对其经济损失予以补偿，并将拆除决定抄送有关部门。

　　政府及其有关主管部门无正当理由强制拆除合法设置的户外广告设施，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。

　　第二十七条　因户外广告设施倒塌、坠落而造成他人人身伤害或者财产损失的，户外广告设施设置者应当依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十八条　市、县人民政府有下列行为之一的，由上级人民政府责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　（一）未按照本规定第三条第二款规定指定三个以下部门负责本行政区域户外广告设置专项规划的组织编制，以及户外广告设施的设置审批和监督管理工作的；

　　（二）未按照规定审批、公布户外广告设置专项规划的；

　　（三）未按照本规定第十条规定实施户外广告设施设置许可或者审批的统一办理的。

　　有关部门未按照规定组织编制、修改户外广告设置专项规划的，由本级人民政府责令改正，通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　第二十九条　有关部门及其工作人员违反户外广告设置专项规划许可或者批准设置户外广告设施，或者在户外广告管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由任免机关或者监察部门依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十条　本规定自2013年6月1日起施行。广东省人民政府1991年11月21日发布的《广东省户外广告管理规定》（粤府〔1991〕137号）同时废止。