广州市性病防治管理暂行办法

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登记机关依职权注销个体工商户的思考

卫勇


　　由于法律对个体工商户财产与经营者财产没有严格区分，个体工商户的经营者对个体工商户的债务承担无限责任。因此，歇业、有效期届满、重新登记、换照、转让等情形的个体经营者不办理注销登记并不产生不利的法律后果，所以其主动申请注销登记的为数极少。同时，个体工商户不主动办理注销手续的情况，相关法律法规在对其如何处理也无具体、明确、可操作规定。另一方面，因对依职权注销登记认识上的偏差，只有北京、南京、厦门等少数工商机关依职权注销（亦称强制注销）登记的工作。这种现象不仅导致部门登记数据库数据严重失真，造成部门行政资源的严重浪费，进而造成市场主体数据统计严重失真，影响国家宏观经济分析和领导决策的准确性。对此，必须引起足够的重视，进行深入的研究，规制相关立法，结合部分地方先行先试的实践，解决这一市场主体强制退出的问题。　　

一、依职权直接办理注销登记的法理分析

　　根据《行政许可法》第七十条规定，有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：（一）行政许可有效期届满未延续的；（二）赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的；（三）法人或者其他组织依法终止的；（四）行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的；（五）因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；（六）法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。《行政许可法》第四章“行政许可的实施程序”，对需要取得行政许可及需要变更和延续行政许可事项的，均规定应由申请人提出申请，行政机关对申请人的申请进行审查，作出决定。但对注销的规定，却放在第六章“监督检查”中，且没有规定所有的注销必须由申请人提出申请。从上述诸项规定，被许可人已经死亡或者实施消极的行为一般不可能再实施积极的行为申请注销。那只能由许可关系中的许可人主动为之，即以国家权力主动介入，此时此行政行为的种类一般不再称为行政许可，进而转化为行政监督。从法条“行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续”的立法语言中，本身也就包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，或者说对上述情形的处理更多的包含了行政机关依职权主动进行的行政行为，依申请而为的行政行为处于次要地位。因此，任何把注销这一许可看作是单一的仅仅可以是依申请的行政行为，都是片面的，也是违背法律逻辑的，注销还可以是依职权的行政行为。
　　根据《城乡个体工商户管理暂行条例》（以下简称《条例》）第十条和第十一条的规定， 个体工商户歇业、自行停业、逾期不验照且无正当理由的，工商行政管理机关收缴个体工商户的营业执照及其副本，应予以注销。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第十七条规定，根据《条例》第十条和第二十二条的规定，对个体工商户逾期不办理验照手续且无正当理由的，工商行政管理机关应当收缴其营业执照及其副本。异地经营的个体工商户逾期不办理验照手续的，由经营地的工商行政管理机关收缴其营业执照及其副本，并退回原登记的县级工商行政管理机关注销。从《条例》看，收缴了执照的个体工商户一般也不可能主动申请注销，“应予以注销”的主体只能是登记机关；从《细则》看，异地经营不验照，经营地登记机关收缴退回的个体工商户明确规定由原登记机关注销，此种规定情形，已经是典型的依职权的行政行为。因此，依职权注销个体工商户也是有明确的法律依据的。由于个体工商户数量庞大，依职权注销也是符合对这一市场主体进行行政监管的行政成本的经济分析的价值取向。 根据《个体工商户登记程序规定》（以下简称《规定》）第十八条的规定，有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续。（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形。其参照了《行政许可法》第七十条作出了个体工商户注销登记许可的特别规定。从此看，可以明确两个问题，一是个体工商户执照没有有效期，这和个体工商户执照上载明的有效期矛盾，二是依然没有明确《条例》）及其《细则》关于依职权主动注销具体的规定。
　　关于依职权注销的许可，其他法律或者管理部门根据行政许可法或者之前的规定一般都有具体规定，譬如，婚姻登记、出入境登记、机动车登记、土地登记、海域使用登记等，特别值得一提的工商部门的商标注册登记，《商标法》第三十八条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。工商机关可结合个体工商户生存周期研究，合理规定个体工商户有效期（5年或者4年，目前4年的规定比较适宜），并参照商标法立法规定，实行宽展期的规定，宽展期满仍未提出延续申请或者验照申请的，直接公告注销其个体工商户。为什么其他部门可以依职权实施的注销登记行为，对工商部门来说却长期不能进入实行状态呢？

二、依职权直接办理注销登记的法律风险

　　关于个体工商户的组织形式问题，《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“（二十七）完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定，建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求，完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”，这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”，对企业概念进行了扩大性解释，个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业（含个体工商户等其他组织）登记适用本办法。”，个体工商户是一种组织形式，并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法，把个体工商户作为一种企业的特殊组织形式，也有合理的一面，为今后立法规制法律责任进一步提供法理上的根据。
　　个体工商户只有独立的法律身份，没有独立的法律人格。其不存在解散和清算的法定程序，目前在法律上也不存在债权人请求的消灭时效。个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式，以个体工商户财产承担责任，个体工商户的财产不足承担时，以其经营者财产承担无限责任。这对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的经营者进行区分是必要的，也是民事责任分担并最终由谁承担的前提，这也是上述论述个体工商户作为一种企业的特殊组织形式的原因之一。由于个体工商户有承担责任的最终主体经营者，所以其不主动注销并不影响民事责任的最终追究，只影响行政管理秩序，所以，在法律上投资个体工商户的经营者不主动注销个体工商户，由登记机关强制注销，不仅具有行政合法性，亦具有行政合理性，其不仅是基于行政管理的需要、也是诚信社会建立的需要。因此，依职权注销个体工商户登记不存在行政过错上的法律风险，依职权按法定条件主动注销个体工商户登记，对个体工商户也并无法律上的不利后果。

三、依职权直接办理注销登记的主要情形

　　《条例》至今仍是个体工商户监管的主要法律依据。该条例及其细则对依职权直接办理注销登记的条件和程序，并未作十分全面和具体规定。《个体工商户登记程序规定》第七条规定，“申请个体工商户注销登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注销登记申请书；（二）国家法律、法规规定提交的其他文件”。第十八条规定“有下列情形之一的，登记机关应当依法办理个体工商户注销登记手续：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户登记依法被撤销或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（三）因不可抗力导致个体工商户无法经营的；（四）法律、法规规定的应当注销个体工商户登记的其他情形”。这两条很明确的规定了个体工商户注销登记的一个要件，即应当提交“申请人签署的个体工商户注销登记申请书”。那么这个申请人应当是谁呢？当然是经营者。但事实上个体工商户经营存在着经营期间短、人员流动性强的特点，很多外地来本地经营的经营者，以及本地的经营者，在因自身原因不能或者不愿经营下去的时候，往往并不主动到工商部门要求注销。因此，工商部门依职权注销上述个体工商户登记就显得十分必要。北京、南京、厦门等地工商部门就此作出了积极、有益的探索，专门制定了依职权注销个体工商户登记的有关程序规范。
　　可以依职权直接办理注销登记的情形，根据《行政许可法》、《条例》、《细则》、《规定》的规定，上述工商部门列举了以下主要情形，可以依职权直接办理注销登记：（一）个人经营的个体工商户，经营者死亡或者丧失行为能力的；（二）个体工商户营业执照的有效期届满未延续的；（三）个体工商户登记依法被撤销，或者个体工商户营业执照依法被吊销的；（四）因不可抗力导致个体工商户无法经营超过六个月的；（五）逾期未办理年度验照手续且无正当理由的；（六）自行停业超过六个月的；（七）法律、法规规定的应当注销行政许可其他情形。这些列举的情形更进一步接近行政许可法有关注销列举的情形，也更符合个体工商户监管管理的实际情况。

四、依职权直接办理注销登记的工作程序

　　依职权直接办理注销登记，应当遵循一定的工作程序。根据可以依职权直接办理注销登记的不同情形，也应区别规范，做到程序繁简有致，简明可行。一般依职权注销可按成批吊销个体工商户程序操作，部分情形可简于成批吊销个体工商户程序。通过调查取证核实（电子档案清理、实地调查核实）、公告督促注销、公告注销决定、公告送达决定后，在综合业务系统进行统一处理。
　　依职权注销的行政行为，是由于被许可人的不作为引起，即不按规定期间验照，或者不按规定申请变更登记或注销登记，加之将验照列入行政许可而非行政监督，其可以归属于最高人民法院《关于执行若干问题的解释》中的“不产生实际影响的行为”，不用向相对人说明理由及告知救济权利，建议对符合法定情形的，可直接规定逾期未办理注销登记的，由原登记机关公告注销。
　　总之，工商部门依职权直接办理注销登记制度有立法规范，但是亟待进一步加强理论研究，提升实践经验，细化操作程序，完善执法规则，从而有效的做好强制注销登记工作。




吉林省吉林市人民政府


吉林市血液管理办法
吉林市人民政府


第一章 总则
第一条 为加强血液管理，保证医疗用血，根据国家和省的有关规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区内范围的机关、团体、企事业单位、部队和公民个人，都必须遵守本办法。
第三条 本市实行以市、县（市）为区域统一管理血源、统一采血、统一供血的管理体制。
第四条 义务献血是适龄、健康公民应尽的义务。宣传、组织公民义务献血是一切机关、团体、企事业单位、部队、学校、居民委员会、村民委员会以及个体经济组织（以下简称单位）的职责。
提倡公民无偿献血。
第五条 市卫生局是全市血液管理的主管机关，市中心血站负责血液的日常管理工作。其主要职责是：
（一）贯彻执行血液管理的法律、法规和规章；
（二）编制本市公民义务献血的长远规划和年度计划；
（三）制定血液管理技术规范；
（四）管理公民用血；
（五）决定奖励和处罚；
（六）指导各县（市）血液管理工作。

第二章 献血管理
第六条 市、县（市）人民政府要根据市、县（市）用血量下达公民义务献血的年度指令性计划。
第七条 献血单位要做好以下工作：
（一）对职工或公民进行义务献血教育；
（二）制定本单位的献血计划，组织职工或公民进行献血体格检查和义务献血；
（三）协助血站做好用血管理工作；
（四）完成当年献备的计划任务。
第八条 公民献血前必须经过采血单位的健康检查，检查合格者，方可献血。
第九条 公民一次献血量为二百至四百毫升，两次献血间隔不得少于三个月。
第十条 公民献血后，由采血单位发给公民义务献血证和献血营养补助费。
无偿献血的，由采血单位发给公民无偿献血证。
第十一条 男年满二十至五十周岁、女年满二十至四十五周岁身体健康的公民，按下列规定进行义务献血：
（一）有工作单位的，由单位组织按计划献血；
（二）无工作单位的，由所在地的居民委员会或村民委员会组织按计划献血；
（三）大、中专院校（含技工学校）在校生和现役军人。由学校或部队组织在学习和服役期间献血一次。
（四）自原定期献血的，持居民身份证和其他证件到血站办理献血手续后，到血站定期献血。
第十二条 市、县（市）中心血站是国家专业采血机构，按分工负责各自的采血工作。其他任何单位和个人不得从事采血和采集血液成份的工作。
各采血单位必须严格执行规定的各项技术标准。
第十三条 新闻、影视、文化、出版单位要做好义务献血的宣传工作。
第十四条 教学单位要对学生进行血液生理知识和义务献血常识的教育。
第十五条 献血单位不得以非本单位人员顶替本单位人员献血。
任何单位和个人不得介绍公民卖血或利用血液进行牟利活动。

第三章 用血管理
第十六条 市县（市）中心血站必须按计划和医疗需要组织供血。
第十七条 医疗单位可根据用血需要建立血库，储备适量血液供临床用血；对从血站取来的血液，不准打开分装、分离，确保用血安全。
医疗单位要配合血站做好用血管理工作。
第十八条 公民用血时，由主治医生填写《医疗用血申请单》，经市、县（市）中心血站审查批准后，由医院供血。
第十九条 持《医疗用血申请单》的下列人员，由医院直接供血：
（一）有《公民义务献血证》的献血者本人；
（二）有《公民无偿献血证》的献血者本人和家庭成员；
（三）完成义务献血任务单位的职工；
（四）革命荣誉军人和孤寡老人；
（五）港澳同胞、华侨、外国人。
第二十条 急救抢救用血的，医院可先供血，后按本办法第十八条规定办理。
第二十一条 未完成献血任务单位的职工用血，由单位到血站按规定交纳用血押金后，由医院供血，在规定的期限内单位完成献血任务的，退回用血押金，未完成献血任务的，没收用血押金。
第二十二条 无工作单位的公民用血，持本人或直系亲属五年内的献血证明，申请供血。五年内本人或直系亲属符合献血条件应献血而未献血者，按规定交纳用血押金后，申请供血。
第二十三条 非本市公民用血的，凭公民所在地的《完成献血任务证》，申请用血，无《完成献血任务证的》的，交纳用血押金后申请用血。

第四章 奖励与处罚
第二十四条 对模范遵守本办法，在血液管理上作出突出贡献的单位和个人，由市、县（市）卫生行政部门或中心血站给予表彰或奖励。
第二十五条 对违反本办法的，由市、县（市）卫生行政部门、中心血站或会同有关部门给予下列处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（一）违反第七条第四项规定，未按计划完成义务献血任务的，除责令其完成任务外，每个计划任务指标处二百元罚款。
（二）违反本办法第十二条规定，非采血单位采血的，除责令其立即停止采血外，没收全部非法所得，并处以非法所得一至三倍的罚款。
（三）违反第十五条一款规定，以他人顶替献血的，除责令其检查外，每顶替一人处三百元罚款，同时对单位主管领导和直接责任人处以五十元至一百元的罚款。
（四）违反第十五条第二款规定，介绍公民卖血或利用血液牟利的，除没收全部非法所得外，并处以非法所得二至四倍的罚款，同时对单位的主管领导，直接责任人处以五十元至二百元的罚款，并可视情节给予行政处分。
第二十六条 在采血、供血和输血过程中，造成医疗事故的，依照国家和省有关医疗事故的规定处理。
第二十七条 当事人对处罚决定不服的，可在接到处罚通知十五日内，向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议，复议机关要在接到复议申请三十日内作出复议决定。对复议决定仍不服的，可在接到复议决定十五日内向人民法院起诉。逾期不申请复议、不起诉又不履行的，作出处罚
决定的机关可申请人民法院强制执行。

第五章 附则
第二十八条 本办法由市卫生局组织实施并解释。
第二十九条 本办法自一九九○年七月一日起施行。



1990年5月14日