安徽省社会保障资金审计监督办法

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我国2005年《公司法》第16条规定了公司担保制度。对于违反《公司法》第16条规定，公司对外担保的效力问题，学界和实务界争议很大。《人民司法》杂志社编著的《法律规则的提炼与运用重述（商事卷）》“第一部分 公司法”“公司对外担保法律效力的司法认定”专家重述之法律规则为：“担保债权人对公司提供的公司相关同意担保的决议承担形式审查义务。相关决议形式上合法有效，且担保债权人在审查时已尽到合理的注意义务的，公司以决议存在实质上的瑕疵为由主张否定担保合同的效力的，人民法院不予支持”，反映了我国司法实务界的一定倾向性意见。显然上述规则是基于有权决定对外担保的机关是董事会或股东（大）会这一《公司法》第16条明文规定所作的一种价值判断。问题是，当法定代表人擅为提供对外担保，与他人签订担保合同的情况下，公司对外担保的效力又该如何认定？在法定代表人未提供相关决议，第三人未承担形式审查义务，该迳行签订的担保合同是否应归于无效？笔者以为，要回答这一问题，其关键在于厘清公司法定代表人的内涵、对《公司法》第16条规定的属性的判断以及正确适用公司对外担保法律规范问题。下面予以具体分析。

一、法定代表人的内涵

对于法定代表人的内涵，我国《民法通则》第38条规定，“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”这一立法概念对于法定代表人的内涵界定十分模糊，何为“负责人”、“法定”是指什么、“代表法人行使职权”的范围是什么，等等，该条未予具文明定。对于法定代表人的性质和内涵，学界长期以来也未给出一个为大家所认同的理论概括。2005年颁布的《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”该条文虽未直接对法定代表人进行明确定义，但较之《民法通则》第38条，在公司法律领域中，法定代表人之内涵存在着重大的变化，主要包括以下四个方面的内容：
1、法定代表人必须是自然人，而不能是法人或其他组织；
2、“法定”的含义为“法律限定”，即在《公司法》的“限定范围”（董事长、执行董事或者经理）内，由公司章程自行选择确定；
3、公司内部管理由公司内设机关包括股东会、董事会、监事会和经理负责；在对外活动中，由法定代表人代表公司。也就是说，单就法定代表人的职权而言，主要是代表公司进行对外活动，而不关涉公司的内部管理。
4、“法定”的另一含义为“依法登记”，即法定代表人必须依法登记或者变更登记。“登记”之目的在于“公示”，而“公示”之目的则在于“使人周知”， “使人周知”后便利于保证第三人与公司进行交易。
从上述内涵来看，不难看出，由公司章程在“法律限定”的范围内选择确定法定代表人并“依法登记”公示之后，该法定代表人在进行对外活动时，享有公司代表权，其身份本身即为公司的表彰，无须公司另行授权，其意思表示即为公司的意志表达。质言之，《公司法》隐含了排除公司对于法定代表人的内部限制具有对抗善意第三人之效力。对此，《合同法》在一定程度上亦体现了相同的立法精神，其第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，为维护交易安全，《合同法》以第三人是否恶意作为区分标准，《公司法》以“依法登记”作为公示手段，承认法定代表人全面代表公司的权力，并进而对公司于该等权力设置的内部限制予以对抗善意第三人持否定态度。

二、《公司法》第16条规定的属性

《公司法》第16条第1款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”第2款规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定，“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”在对外担保问题上，《公司法》第16条对公司这一重大经营活动的决策过程做出了三项特殊规则：一是由公司章程先行进行规定。通过公司章程，预先对公司对外担保金额、决策程序等进行概括性约定；二是由董事会或者股东会、股东大会作出决议。在公司设立后，每次实际实施对外担保经营行为时，须由公司决策机关对该等事宜进行表决；三是涉及关联交易时限制关联股东的投票权。即公司为其股东或者实际控制人提供担保时，必须召开股东会或股东大会；投票时，关联股东不得参加，且该项表决须由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
法律规范依其规定的权利义务的刚性程度，可分为强制性规范和任意性规范：所谓强制性规范，是指不允许人们按照自己的意志不使用或改变法律规则的内容而行为的法律规则；所谓任意性规范，是指虽有法律的规定但允许当事人对行为内容做另外约定的法律规则。强制性规范进一步又可区分为效力性规范和管理性规范或取缔性规范：所谓效力性强制性规范，是指违反禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立，或者违反该等规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的法律规则；所谓管理性强制性规范或取缔性强制性规范，是指没有明确规定违反该等规范将导致合同无效或者不成立，而且违反该等规范后如果使合同继续有效并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人的利益的法律规则。从《公司法》第16条规定，我们可以看出，该条文在对外担保上体现的是公司的意思自治原则，并未明确规定违反公司对外担保决策的特殊规则将导致公司对外担保合同无效，也不存在损害国家利益和社会公共利益的情形，故在法律属性上，该条文并非效力性强制性规范。依《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称《合同法司法解释一》）第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释二》）第14条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形，对于公司对外担保的效力应予确认。

三、法定代表人越权担保的法律效力认定

1、关于“越权”的理解

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，以下简称《担保法司法解释》）第11条同《合同法》第50条立法意图类似，规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”换言之，如果第三人非因重大过失不知法定代表人超越职权，而有理由地相信其在该事项上有决定权，那么担保合同有效，公司应承担担保责任。随着市场经济的发展，废除“越权论”是当今法律发展的趋势，在我国司法实践中对于“越权原则”也已经有了变通甚至废除。如《合同法司法解释一》第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效”；而且在对外担保问题上，课以第三人审查法定代表人的义务，也是对法定代表人这一公司对外法定代表机关的否定，从而动摇法定代表权制度建立的基础。这是因为，从公司作为担保人的角度看，遵循特殊规则进行担保决策既是公司的内部行为，又是公司的单方行为，第三人无须也无从介入公司内部。当公司通过董事会、股东（大）会内部机关决策对外担保意思形成之后，必须由公司意思表示机关即法定代表人或有权代表表达于外部。当公司对外担保意思表示时，法定代表人既然是公司身份的表彰，经依法登记公示后自然就是公司全面权力的对外代表，如果对第三人苛以审查其权限的义务，一方面法律在强人所难，另一方面也挑战了法定代表人的法定代表权。更何况，公司内部对于法定代表人权限的限制，并不具有对世效力；在法定代表人违反其内部限制时，在现有法律框架下，公司也有足够的救济途径去追究法定代表人的过错责任。
因此，笔者以为，法定代表人基于其法定代表权代表公司对外签署的合同应赋予其法律效力，而无须课以第三人审查公司内部规定及法定代表人内部权限的义务；其对于公司内部权限限制约定的违反而擅为对外越权代表，应视为法定代表人构成其对公司忠实义务的违反，在承担相应的合同义务和责任后公司可对其行使追偿权。

2、关于公司担保的法律调整规范的理解

公司对外担保合同的签订，一般地需要经历公司内部决策、对外担保意思的表示以及合意达成三个阶段。第一阶段是公司内部决策机关形成法人意思，第二阶段是公司代表机关将法人意思对外表达，均为公司单方行为，这两个阶段属于公司的对外担保行为，显然都独立于公司以外的任何第三人，因而由《公司法》予以调整。《公司法》第16条作出公司对外担保需要遵循上述三项特殊规则，依笔者理解，其立法意图旨在加强公司的内部治理和控制，以提高公司对外担保决策的科学性，降低经营风险，而非课以第三人之审查义务。
当公司与第三人达成担保合意时，即第三阶段，是公司与第三人双方意思表示一致的产物，担保合同的效力应视该等合同是否具备法律行为的生效要件而定，其主体资格、成立、生效、违约及认定、损害赔偿等，应由《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律法规调整，而不宜由《公司法》予以规范。因此，以第一、二阶段的瑕疵来否定第三阶段的效力，既违背逻辑，也无法律上的因果关系，更混淆了法律适用的边界。

3、法定代表人签署担保合同的法律效力认定

从前述公司对外担保形成的阶段看，无论对外担保的内部意思的决议由哪一个决策机构形成，参与担保关系的只能是该公司而非该机构，《公司法》第16条规定是对公司决策机构的要求，并非对公司对外担保能力的限制，更不是否定公司对外担保效力的依据。因此，在公司对外担保时，基于《公司法》第16条非强制性规范的效力性规定的法律属性，法定代表人作为公司的对外代表机关，与第三人签署的担保合同，应确认为有效。

作者：王冠华，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545
江苏省镇江市人民政府


关于印发《镇江市发展散装水泥管理办法》的通知

镇政发〔2005〕97号


　　各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：

　　《镇江市发展散装水泥管理办法》已经市政府第37次常务会议研究通过，请认真贯彻执行。

　　

　　

　　

　　

　　二○○五年十二月二十日
　　

　　镇江市发展散装水泥管理办法

　　

　　第一条为加快发展散装水泥，节约资源，保护和改善环境，提高经济和社会效益，促进经济和社会可持续发展，根据国家和省政府有关规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条本办法所称散装水泥，是指不用包装，直接通过专用装备出厂、运输、储存和使用的水泥。

　　第三条在本市行政区域内从事水泥生产、经营、运输、使用的单位和个人，均须遵守本办法。

　　第四条市、辖市人民政府（含丹徒区，下同）应当加强对发展散装水泥工作的组织领导，将散装水泥供应量、使用量和散装率，列入年度国民经济发展计划。

　　第五条市经贸委是全市发展散装水泥工作的行政主管部门。各辖市人民政府确定的部门主管本辖区发展散装水泥工作。各级散装水泥办公室（以下简称散装办）负责发展散装水泥的具体行政管理工作。

　　各级发展改革、经贸、财政、建设、交通、水利、公安、国税、质量技术监督、统计、环保等部门，应当按照各自的职责分工，负责本行政区域内散装水泥的有关工作。

　　第六条发展散装水泥应当以市场为导向，以城市和重点建设项目为重点，逐步向农村发展。各级建设等部门和散装办，应当采用行政、经济、法律的手段，积极培育和发展城市和农村散装水泥市场。

　　第七条年产50万吨及以上的水泥生产企业(含粉磨站，下同)，其年散装水泥销售量应当达到水泥生产量的70％以上，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。

　　年产量50万吨以下的水泥生产企业，其年散装水泥销售量应达到水泥年产量的50％以上，并配置相应的散装水泥发放设施、设备。

　　新建、改建、扩建的水泥生产企业(含新建生产线)，散装设施能力必须达到70％以上。未达到本款规定要求的，有关部门不予批准建设。

　　第八条水泥生产企业应当配置散装水泥均化、化验等设施、设备,确保出厂的散装水泥符合国家规定的质量标准。散装水泥生产、经营、运输和使用单位应当加强计量管理，严格执行国家和省有关计量管理的规定。

　　各级散装办应当协同本级质量技术监督行政主管部门，加强对散装水泥质量和计量的监督检查。

　　第九条散装水泥生产、经营、运输、使用单位和个人，按国家和省发展散装水泥统计的有关规定，及时、准确、完整地向各级散装办报送统计报表及有关信息资料。

　　第十条散装水泥生产、经营、运输、使用单位和个人，应当采取措施，确保装卸、运输、储存、使用设施、设备符合安全和环境保护的要求。

　　第十一条市区、辖市城区、开发区的建设工程项目，必须使用散装水泥或者预拌混凝土。

　　交通、能源、港口、水利、市政等建设项目和水泥制品企业，必须使用散装水泥或者预拌混凝土。预拌混凝土和预拌砂浆生产企业，必须全部使用散装水泥。

　　工程建设项目由于交通、施工场地等客观条件限制不能使用散装水泥的，由建设单位在工程项目开工前15日内报当地散装办备案。

　　第十二条施工企业应当配置或者租用与其施工能力相适应的散装水泥储存设施或者具备预拌混凝土使用条件。实行招投标的建设项目，建设或者受其委托的单位在编制招标文件时，应当按照第十二条规定将使用散装水泥或者预拌混凝土的要求列入招标文件，并将散装水泥或者预拌混凝土的价格纳入标底。

　　第十三条市、辖市人民政府鼓励发展预拌混凝土和预拌砂浆。城市市区范围内的建设工程，根据实际情况采取禁止现场搅拌混凝土的措施，具体办法按市政府的有关文件执行。

　　第十四条公安交通管理部门对需要进入市区的散装水泥专用汽车、混凝土运输搅拌车、混凝土泵车，应当按照有关规定办理通行手续，提供行车方便，保证建设工程的正常施工。

　　第十五条各级散装办要根据国家和省有关规章、政策以及市政府有关文件的规定，通过委托征收和直接收取等多种办法足额征收散装水泥专项资金。

　　第十六条对发展散装水泥事业做出显著成绩的单位和个人，市、辖市人民政府和有关部门应当给予表彰奖励。

　　第十七条违反本办法第八条第一款的，由质量技术监督行政管理部门依法查处。

　　第十八条违反本办法第九条的，由统计行政管理部门依法查处。

　　第十九条违反本办法第十条的，由安全生产监督和环境保护行政管理部门依法查处。

　　第二十条违反本办法第十一条第一款、第二款散装水泥使用率不符合规定的，由发展散装水泥工作的主管部门或其委托的散装办责令改正，并处以3000元以上30000元以下的罚款。

　　第二十一条违反本办法，未按规定足额交纳散装水泥专项资金的，由发展散装水泥工作的主管部门或其委托的散装办依法处理。

　　第二十二条当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不提起诉讼，又不履行行政处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

　　第二十三条各级散装办应当协助本级财政、物价、审计、建设、质量技术监督、统计、环保、安全生产监督等部门，做好发展散装水泥的行政执法工作。

　　第二十四条散装水泥管理机构工作人员，必须忠于职守，秉公办事，认真履行工作职责。对于徇私舞弊、玩忽职守的，由其主管部门依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十五条本办法由市经贸委负责应用解释。

　　第二十六条本办法自2006年1月1日起施行。