全国经济林、花卉示范基地命名工作管理暂行办法

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正当防卫是否要国家赔偿需要价值权衡

　　　　　　　　　　　　杨涛

　　　9月16日，打工妹吴金艳被北京市一中院终审宣告无罪时，这位已被羁押10个月的姑娘除了喜极而泣，对这个结果“已经很知足了”，一再表示：自己在北京遇到了“青天”，感谢法院还以清白，虽然白白坐了10个月的牢，但不要求国家赔偿了。
　　　针对这一消息，《新京报》于9月19日、20日和21日连续发表交锋文章，对于“正当防卫”行为被羁押国家是否应当承担赔偿责任形成了二种截然不同的观点。一种观点认为，“正当防卫”属于1979年刑事诉讼法第十一条规定的“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”情形，而按照国家赔偿法第十七条的规定，吴金艳因此而被羁押的情形国家不承担赔偿责任；另一种观点认为，将“正当防卫”归入“其他法律、法令规定免予追究刑事责任的”范围缺乏法律依据，吴金艳有权要求国家赔偿。
　　　笔者赞同因从现行法律推导出“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的观点。因为，在国家赔偿法第十七条规定的免责情形中，“正当防卫”可能进行类比只有第二款依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押和第三款依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的规定，而刑法第十四条、第十五条的内容针对的是未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人，刑事诉讼法第十一条的内容针对的是情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的、犯罪已过追诉时效期限的、经特赦令免除刑罚的、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形，这二款情形都是在犯罪嫌疑人或被告人有实质的危害社会行为但因为刑法的相关规定不负或不追究刑事责任，但“正当防卫”并没有实质的危害社会行为，是一种有益于社会的行为，当然不能等同于这二款的规定的行为，从而将其纳入国家免责的范围。如果从大陆法系犯罪构成理论上看，“正当防卫”之所以不认为是犯罪是因为其阻却了违法，而未达到刑事责任年龄的人或者无刑事责任能力人和情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的及依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的等情形不认为是犯罪是因为不具备道义上的责难或不符合具体罪名的构成要件，两者并不在一个层次上，不能简单雷同。
但是令人遗憾的是，迄今为止，论者仅仅是在现行法律应然的角度讨论“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的问题。而笔者认为，“正当防卫”尽管是一种有益于社会的行为，但其与没有犯罪行为或者行为根本不构成犯罪的情形相比有着特殊性，因为，“正当防卫”从其表面上看是给他人的人身、财产造成一定的损害的行为，而其行为是否正当，是一个主观性很强的判断，需要一定的时间来查明，如果此时不对犯罪嫌疑人进行羁押极可能放纵犯罪。因而，对“正当防卫”者进行羁押国家是否应当承担赔偿责任，应当从打击犯罪和保护人权的角度上进行价值评判和权衡。在英美法系国家，被告人的行为是否正当防卫，是被告人进行抗辩的事由，检察机关并不负举证责任，如果从这种举证责任分配制度来看，国家对“正当防卫”者进行羁押当然不负赔偿责任。在我们国家，检察机关对于被告人的行为是否正当防卫负有举证责任，但并不意味着对所有的此类的羁押都应当负赔偿责任。
从打击犯罪角度及现行法律对于拘留的证据标准上看，拘留是针对现行犯或者重大嫌疑分子实施的，其证据标准要求比较低，为了不放纵犯罪和保证案件顺利查处，此时的证明行为是否正当的举证责任宜由防卫者承担，“正当防卫”者除非在拘留的当时就提出了足够的证据证明自己的行为是正当防卫，否则国家对于“正当防卫”者的拘留羁押不应承担赔偿责任。但是，从保护人权和防止司法机关滥用权力的角度上考虑，逮捕是要求“有证据证明有犯罪事实”，其证据标准要求较高，且一般移送逮捕都是在拘留后进行，司法机关有一定的时间来查明行为人主观上是否属于正当防卫，就完全承担起所有的举证责任。因而，既然“正当防卫”实质上不是犯罪行为，而且检察机关又负有举证责任，那么对于“正当防卫”者的逮捕及其以后的羁押，国家应当承担赔偿责任。
因此，笔者建议，今后对国家赔偿法进行修改时，应当对于因“正当防卫”被羁押国家应当承担赔偿责任的范围作出明确的规定：对于因为行为人无足够证据证明自己是正当防卫而被拘留的，国家不承担赔偿责任，但对于“正当防卫”者错误逮捕、起诉和判决的，国家应当承担赔偿责任。

通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士 　　邮编：３４１０００ 　　
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com


广东省中山市人民政府办公室


关于印发中山市行政执法案卷评查办法的通知
中府办〔2008〕57号

火炬区管委会，各镇政府、区办事处，市属各单位：
《中山市行政执法案卷评查办法》业经市政府同意，现印发给你们，请贯彻执行。

中山市人民政府办公室
二○○八年五月二十六日

中山市行政执法案卷评查办法

第一条 为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》，规范行政执法行为，提高行政执法水平，建立行政机关行政执法案卷评查制度，根据有关法律、法规的规定，结合我市行政执法工作实际，制定本办法。
第二条 本市行政区域内具有行政执法权的市属行政机关、法律法规授权组织及依法受委托行使行政执法权的组织（以下统称行政执法主体）在行使行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法权活动中所形成的行政执法案卷的评查工作，按本办法执行。
第三条 本办法所称的行政执法案卷评查，是指市人民政府通过对行政执法主体的行政执法案卷实施检查，对行政执法行为的合法性、合理性和行政执法文书的规范化等情况进行检查评价的活动。
本办法所称的行政执法案卷，是指行政执法主体在实施行政处罚、行政许可、行政强制等行政执法活动中所形成的有关记录、证据、材料、执法文书等依法需归档管理的案件材料。
第四条 市人民政府授权市法制局负责本市行政区域范围内市属行政执法主体行政执法案卷评查工作的组织、指导、实施和监督。
各行政执法主体负责本部门执法科室、下属执法机构行政执法案卷评查的组织、指导、实施和监督，具体工作由行政执法主体法制机构负责。
第五条 市法制局会同市监察局、依法治市领导小组办公室等单位组成行政执法案卷评查小组（以下简称评查小组），定期或不定期对各行政执法主体的行政执法案卷进行评查。
评查小组可邀请部分行政执法主体法制机构参与行政执法案卷评查工作，但应邀参与案卷评查的评查人员不得参与对本单位的案卷评查。
第六条　行政执法案卷评查工作坚持公正、公开、统一标准的原则，客观评价行政执法主体的行政执法行为。
第七条 行政执法案卷评查的主要内容：
（一）行政执法主体是否合法；
（二）行政执法适用的法律、法规、规章是否正确；
（三）行政执法事实是否清楚，证据是否充分，定性是否准确；
（四）行政执法程序是否合法，内部运作程序是否规范；
（五）作出的行政处罚、行政许可、行政强制决定是否合法、适当；
（六）行政执法主体是否按本部门制定的行政处罚裁量量化标准作出行政处罚决定；
（七）行政执法文书、案卷材料是否完整齐备，文书使用是否规范，卷宗制作归档是否符合标准。
第八条 行政执法案卷评查设基础分100分，凡不符合标准的，扣除相应分数。获96分以上的为优秀；85分以上95.5分以下为合格；84.5分以下为不合格，案卷评查的具体内容及评分标准见附件。
第九条 行政执法案卷评查原则上实行年度评查制。
行政执法案卷评查以查阅行政执法案卷为主，采取集中调阅案卷评查和现场抽查案卷评查形式进行，必要时可通过询问相关行政执法人员了解情况。被评查单位和相关人员应如实反映情况，提供有关资料。被评查单位范围可以是普查、重点抽查或随机抽查。
集中调阅案卷评查是指评查小组在每年4—5月份抽调行政执法主体上一年度的行政执法案卷统一进行全面检查评议。
　　现场抽查案卷评查是指评查小组在不特定期限内到行政执法单位当场抽调行政执法案卷的重点检查、评议。
评查小组可根据实际情况确定当年被评查单位的范围，以普查、重点抽查或随机抽查方式开展案卷评查工作。
第十条 集中调阅案卷评查按以下程序进行：
（一）由市法制局向被评查单位发出开展案卷评查工作的通知；
（二）被评查单位按通知要求将上一年度的行政处罚、行政许可、行政强制的案卷目录报评查小组(设在市法制局)；
（三）评查小组从案卷目录中随机抽取每类案卷5—10卷作为评查案卷，全年案件数不超5件的，按实际数量抽取；
（四）被评查单位将随机抽取的案卷送评查小组；
（五）评查小组对案卷进行审查评议；
（六）通报案卷评查结果。
第十一条 现场抽查案卷评查按以下程序进行：
（一）由市法制局向被评查单位发出开展案卷评查工作的通知；
（二）被评查单位按通知要求准备上一年度的行政处罚、行政许可、行政强制的案卷目录材料；
（三）评查小组到被评查单位,现场从案卷目录中随机抽取每类案卷5—10卷作为评查案卷，全年案件数不超5件的，按实际数量抽取；
（四）被评查单位调出被指定案卷备查；
（五）评查小组对案卷进行审查评议并出具书面评查结果；
（六）将评查结果函告被评查单位，或召开座谈会，由评查小组就案卷中存在问题提出整改意见；
（七）通报案卷评查结果。
第十二条 评查小组收到调阅行政执法案卷时，应当出具加盖印章的案卷回执。案卷回执应当载明案卷所属单位名称，调阅案卷名称、卷号、数量，交接人员签名，交接日期等。
　　评查期间，行政执法案卷应当由专人保管，不得损坏或遗失。
第十三条 行政执法案卷采取分别阅卷评查或者重复阅卷评查方式。
分别阅卷评查是指将被评查单位的行政执法案卷分配给各评查人员评查打分，所得分数经复核后即为被评查单位案卷评查得分。
重复阅卷评查是指每名评查人员将全部被评查的案卷分别审阅一遍，独自打分，各评查人员评分总和的平均数，即为被评查单位案卷评查得分。
第十四条 行政执法案卷评查人员应客观、公正地对所查案卷评分，扣分及扣分理由应作书面说明，评出案卷得分后应予签名。
第十五条 行政执法案卷实行一案一评，评查小组根据每个案卷的实际情况，进行书面综合评议，并评出优秀、合格、不合格等次的评查结果。
第十六条 评查小组应当在案卷评查结束后5个工作日内将评查结果书面函告被评查单位。评查结果函件应包括以下内容：案卷种类、案卷名称、评查结果以及案卷存在问题、整改意见等。被评查单位对评查结果有异议的，可以向评查小组提出复核。
被评查案卷有1卷不合格的，责成整改；2卷以上不合格的，列为当年重点督察单位。
同一被评查单位的案卷连续两年存在同样行政执法问题的，由市法制局发给《行政执法督察意见书》，对被评查单位存在的行政执法问题给予限期整改。被评查单位逾期仍未整改的，由市法制局提请市政府作出督察决定。
第十七条 被评查单位对评查小组提出的案卷存在问题，应认真进行整改。　
第十八条 行政执法案卷评查工作结束后，应当及时将案卷退回被评查单位归档。
第十九条 市法制局应对案卷评查中发现的普遍存在问题进行归纳总结，并将开展行政执法案卷评查工作情况书面报告市政府后，予以通报。
优秀等级的被评查案卷达8卷以上的行政执法部门，由市政府给予通报表彰，但被评查案卷中有不合格卷的除外。
行政执法部门报送评查的全部案卷不超过8卷且全部优秀的，列入被表彰单位。　
第二十条 行政执法案卷评查结果列为市直机关单位依法行政工作实绩考核的重要内容。
行政执法主体对本部门执法科室、下属执法机构开展的行政执法案卷评查结果纳入本部门行政执法案卷办案人员的年度考核。考核标准由各部门根据本部门行政执法责任制度制定，并报市法制局备案。
　　第二十一条 对行政执法案卷评查过程中发现的违法、违纪行为，按照有关规定由相关部门处理。
　　第二十二条 本办法自发布之日起施行。

附件：中山市行政执法案卷评查评分标准

附件：

中山市行政执法案卷评查评分标准

一、行政执法主体合法
（一）具备执法主体资格。属于依法具有行政执法职权的行政机关、法律法规授权组织或依法受委托执法的组织；
（二）属于本单位法定权限（如委托其他行政机关，需将依法委托的依据附上）；
（三）行政执法人员资格合法。
此项不设具体分数，凡不符合上述要求的，案卷即为不合格卷。
二、行政执法实体合法
（一）作出的行政处理，认定事实清楚、证据确凿、合法有效；
（二）适用法律、法规、规章准确；
（三）当事人适格，符合法定条件。
此项不设具体分数，凡不符合上述要求的，案卷即为不合格卷。
三、行政执法程序合法（量化考评）
行政处罚一般程序、行政处罚简易程序、行政许可、行政强制案卷基础分均为100分，对缺少项目基本要素之一或项目基本要素表述不清的，扣除项目分，将各项目扣分后的余分相加后为该案卷总得分。96分以上为优秀，85-95.5分为合格，84.5分以下为不合格。
（一）行政处罚一般程序案卷（100分）
1、立案：（共14分，每项2分）
（1）当事人基本情况；（2）案件来源；（3）案情记载；（4）立案依据；（5）承办人和承办机构的意见和签章；（6）行政机关负责人审批意见及签名；（7）立案时间。
2、调查取证（共25分）
（1）二名以上领有《行政执法证》的执法人员共同执法；（3分）
（2）检查或调查笔录；（7分）
（3）调查取证后保存证据；（8分）
（4）调查终结报告（或案件处理审批表）。（7分）
3、审查决定：（共42分）
（1）告知和申辩；（10分）
a.书面告知当事人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利；(5分)
b.当事人陈述、申辩或放弃申辩的书面材料及其签章。(5分)
（2）听证程序（符合法定要求未经该程序的，不扣分）；（8分）
a.行政处罚属于《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条情形，依法组织听证；(4分)
b.组织听证符合《广东省行政处罚听证程序实施办法》有关规定。(4分)
（3）处罚审批程序（处罚审批表或案情综合报告）；（11分）
a.案情综合叙述；(1分)
b.正确适用行政处罚裁量量化标准及其说明；（5分）
c.案件承办人的处理意见及签名；(1分)
d.行政机关负责人的审批意见及签名；(2分)
e.对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的，经行政机关负责人集体讨论决定(符合法定要求未经该程序的，不扣分)。(2分)
（4）行政处罚决定书应包括以下内容：（13分）
a.当事人的姓名或者名称、地址；(2分)
b.违反法律、法规或者规章的事实和证据；(2分)
c.行政处罚的种类和具体依据；(2分)
d.行政处罚的履行方式和期限；(2分)
e.不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（2分）
f.作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期；(2分)
g.作出行政处罚决定的行政机关的印章。（1分）
4、在规定期限内作出处罚决定和送达当事人；（5分）
5、行政处罚决定已执行，案件已结案；（2分）
6、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分,每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序； （5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
（二）当场行政处罚（简易程序）案卷（100分）
1、处罚决定书有预定的格式，编有号码；（9分）
2、当事人姓名或单位名称、地址（住址）；（7分）
3、违法行为的具体时间、地点；（7分）
4、违法行为的事项和证据；（7分）
5、警告或罚款全额内容；（7分）
6、行政处罚的具体依据；（7分）
7、行政处罚的履行方式和期限；（6分）
8、告知当事人如不服行政处罚决定，可以申请行政复议或提起行政诉讼的途径和期限；（7分）
9、作出行政处罚决定的行政机关的名称和盖章；（7分）
10、被处罚人的签名（拒绝签名的，应当注明）；（4分）
11、在当场实施处罚的执法人员的签名；（4分）
12、作出行政处罚决定的日期；（4分）
13、当场执行处罚的要有备注；（4分）
14、行政处罚已执行，案件已结案；（8分）
15、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分,每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序；（5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
（三）行政许可案卷（100分）
1、对符合法定条件的行政许可申请依法受理；（5分）
2、因申请材料不全或不符合法定形式的，依法一次性告知申请人需要补正的全部内容；（10分）
3、不受理行政许可申请，依法说明理由；（6分）
4、在规定期限内作出受理或不予受理决定；（6分）
5、行政许可依法由两个以上部门分别实施的，由一个部门受理后，各部门必须在规定的工作日内提出本部门意见，受理部门必须在规定的期限内答复申请人。（15分）
6、除当场作出许可决定外，对需要核实申请材料实质内容的，应当指派两名以上工作人员进行核查并制作现场勘验笔录；（6分）
7、涉及招标、拍卖、考试、考核、检验、检测、检疫等内容的行政许可事项，依法适用特别规定；（5分）
8、向申请人、利害关系人履行法定告知义务，依法应当举行听证的许可事项，向社会公告，按照法定程序举行听证；（10分）
9、按照法定项目和标准收费，并按规定使用统一票据；（10分）
10、对被许可人实施定期检验或注册等监督检查，并有监督检查记录的档案；（10分）
11、按规定时限办结，法律文书按照法定期限和方式送达；（5分）
12、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分，每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序； （5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。
（四）行政强制案卷(100分)
1、行政主体对逾期未履行义务的行政相对人应履行告诫义务，并以书面形式依法定程序送达相对人；（20分）
2、经告诫仍不履行义务的，行政主体应依法作出行政强制决定书，并送达当事人；（30分,每项5分）
行政强制决定书应包括下列内容：
（1）被强制的行政相对人的身份事项；
（2）行政主体所要强制实施的行政行为的内容；
（3）行政主体强制实施的具体方法；
（4）申请法律救济的方式和期限；
（5）行政主体印章；
（6）作出决定的日期。
3、行政主体实施行政强制时，符合最低损害原则；（10分）
4、按规定需报上级行政部门或同级人民政府批准的，必须经批准后方能实施；（10分）
5、收取的费用合法，并有合法票据；（8分）
6、实施行政强制后，应在有关法律、法规、规章规定的期限内，作出解除强制措施或进一步处理的决定。（10分）
7、文书制作规范，案卷归档符合标准。（12分,每项1.5分）
（1）一案一卷；（2）使用统一规范的卷皮；（3）卷内目录填写规范；（4）卷内材料排列有序；（5）卷内材料有页号；（6）装订整齐无金属物；（7）纸张无破损，大小规格统一；（8）卷内文字打印清晰，手写时应当使用钢笔或毛笔，材料使用铅笔或圆珠笔的，入卷前应予复印。