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关于印发乐清市城市房屋拆迁管理实施细则的通知

作者:法律资料网 时间:2024-04-28 00:01:00  浏览:8196   来源:法律资料网
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关于印发乐清市城市房屋拆迁管理实施细则的通知

浙江省乐清市人民政府


乐政发[2003]31号

关于印发乐清市城市房屋拆迁管理实施细则的通知

 
 
各乡镇人民政府,市政府直属各单位:

  《乐清市城市房屋拆迁管理实施细则》已经十三届市政府第二次常务会议讨论通过,现印发给你们,请遵照执行。

乐清市人民政府2003年6月30日


第一章 总则

第一条 为加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》等有关法律、法规,结合我市实际,制定本细则。

第二条 在本市城镇规划区范围内国有土地上实施房屋拆迁,并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本细则。城镇规划区范围外国有土地上实施房屋拆迁的,可参照执行。

第三条 城市房屋拆迁必须符合城市规划,有利于城市旧区改造和生态环境改善,保护文物古迹。

第四条 本细则所称拆迁人是指依法取得房屋拆迁许可证的单位。本细则所称被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人。

第五条 乐清市房产管理局是本市负责管理房屋拆迁工作的主管部门以下简称市房屋拆迁管理部门,对我市行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理。

市城市房屋拆迁管理办公室是市房屋拆迁主管部门的办事机构。

市人民政府有关部门和各乡镇人民政府应当按照各自职责,互相配合,共同做好城市房屋拆迁管理工作。

第六条 拆迁人必须依照本细则规定,对被拆迁人给予合理补偿、安置。被拆迁人、被拆迁房屋承租人必须服从城市建设需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁。

第二章 拆迁管理

  第七条 拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。申请房屋拆迁许可证,应当向市房屋拆迁主管部门提交下列文件:

  一建设项目批准文件;

  二建设用地规划许可证;

  三国有土地使用权批准文件;

  四拆迁计划和拆迁方案;

  五办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。

拆迁补偿安置资金按照拆迁预算的80%确认,专户储存,拆迁人提供的安置用房可以折价计入;不足部分由拆迁人在市房屋拆迁管理部门规定的期限内补足。

第八条 市房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。 市房屋拆迁管理部门应当根据建设用地规划许可证和国有土地使用权批准文件批准的建设项目用地范围,结合拆迁地段的房屋现状确定房屋拆迁许可证的拆迁范围。

第九条 市房屋拆迁管理部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起5日内,将建设项目的名称、拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等内容予以公告。市房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。

第十条 拆迁范围公布后,拆迁范围内的单位和个人在暂停办理相关手续期间不得进行下列活动:

一新建、扩建、改建房屋;

二改变房屋和土地用途;

三租赁房屋。

市房屋拆迁管理部门应当就前款所列事项,书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过一年;拆迁人需要延长暂停期限的,应当经市房屋拆迁管理部门批准,延长暂停期限最长不得超过一年。

拆迁范围公布后发生的产权转移不得作为拆迁补偿安置的依据。

第十一条 拆迁人自取得房屋拆迁许可证之日起3个月内不实施拆迁的,房屋拆迁许可证自然失效,并由市房屋拆迁管理部门予以公告。

实施房屋拆迁不得超越房屋拆迁许可证核准的拆迁范围和拆迁期限。需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满15日前,向市房屋拆迁管理部门提出延期申请;市房屋拆迁管理部门应当自收到延期拆迁申请之日起10日内予以答复。

第十二条 拆迁人可以自行拆迁,也可以委托拆迁。从事拆迁业务的单位应当依法取得房屋拆迁资格证书。

市房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人,不得接受拆迁人的委托。

第十三条 拆迁人委托拆迁的,应当委托有相应资质的法人并向被委托的拆迁法人出具委托书,签订拆迁业务委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同签订之日起15日内,将合同报市房屋拆迁管理部门备案。

被委托的拆迁法人不得转让拆迁业务。

第十四条 拆迁人应当向被拆迁人公布拆迁补偿安置方案。拆迁人与被拆迁人应当在公告规定的搬迁期限内,根据本细则规定签订拆迁补偿安置协议。拆迁租赁房屋的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人签订拆迁补偿安置协议。拆迁房管部门直管公房、单位自管公房的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋使用人签订拆迁补偿安置协议。

协议统一使用浙江省建设厅监制的房屋拆迁补偿安置协议文本,应当载明补偿形式、货币补偿金额及其支付期限、安置地点、安置用房面积、搬迁期限、过渡方式、过渡期限、搬家补助费和临时安置补助费、违约责任以及当事人认为需要订立的其他条款。

拆迁补偿安置协议自签订之日起生效。拆迁人应当自协议签订之日起15日内将协议报市房屋拆迁管理部门备案。

第十五条 拆迁补偿安置协议签订后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可依法向温州市仲裁委员会申请仲裁,或向乐清市人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请法院先予执行。

第十六条 拆迁当事人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、过渡方式、搬迁期限、过渡期限等内容,在搬迁期限内经协商达不成协议的,拆迁当事人可以向市房屋拆迁管理部门申请裁决。被拆迁人是市房屋拆迁管理部门的,由市人民政府裁决。

裁决部门应当自受理裁决申请之日起30日内作出书面裁决;裁决作出之前,裁决部门应当充分听取各方意见。当事人对裁决不服的,可以依法申请行政复议或者向市人民法院提起行政诉讼。除依法需要停止执行的情形外,在复议和诉讼期间如拆迁人已按裁决给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的,复议和诉讼期间不停止拆迁的执行。

第十七条 被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内拒绝搬迁的,由市人民政府责成有关部门强制拆迁,或者由市房屋拆迁管理部门依法申请市人民法院强制拆迁。

实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第十八条 拆迁房管部门代管的房屋,拆迁补偿安置协议必须经公证机关公证。代管人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第十九条 被拆迁房屋有下列情形之一的,由拆迁人提出补偿安置方案,报市房屋拆迁管理部门审核同意后实施拆迁:

一有产权纠纷的;

二产权人下落不明的;

三暂时无法确定产权人的。

房屋拆迁前,拆迁人应当就被拆迁房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。

第二十条 城市房屋拆迁涉及公共设施或者各种管线迁移的,由原所有人按规定期限自行迁移。

对拆迁范围内的花木、绿地实施拆迁前应当按照有关规定办理相关手续。

法律、法规对拆迁军事设施、教堂、寺庙、文物古迹、归侨侨眷房屋、涉外房屋等另有规定的,从其规定。

第二十一条 尚未完成拆迁补偿、安置的建设项目确需转让的,应当经市房屋拆迁管理部门同意。原拆迁补偿安置协议载明的权利、义务随之转移给项目受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人,并自转让合同签订之日起30日内予以公告。受让人不能履行原拆迁补偿安置协议的,转让人应当承担连带责任。

第二十二条 拆迁人使用拆迁补偿安置资金的,应当经市房屋拆迁管理部门审核。拆迁补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿、安置,不得挪作他用。

拆迁补偿安置资金的具体管理按照《浙江省城市房屋拆迁补偿安置资金管理办法》执行。 市房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

第二十三条 市房屋拆迁管理部门应当建立、健全房屋拆迁档案管理制度,加强对房屋拆迁档案资料的管理。

房屋拆迁的档案资料包括:拆迁人从事房屋拆迁的有关批准文件,拆迁计划和拆迁方案及其调整资料,拆迁补偿安置协议及其结算资料,以及其他与拆迁有关的档案资料。

  第三章 拆迁补偿和安置

  第二十四条 拆迁人应当对被拆迁人按照国家法律、行政法规和本细则的规定给予合理补偿。

拆迁补偿、安置可以实行货币补偿,也可以实行产权调换。被拆迁人在规定的期限内有权选择具体补偿形式。

拆迁非公益事业房屋的附属物,不作产权调换,由拆迁人根据评估给予货币补偿。拆迁范围公布后新建、改建、扩建的附属物不予补偿。

第二十五条 拆迁范围内的违章建筑、超过批准期限的临时建筑,必须在拆迁公告规定的搬迁期限内自行拆除,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,不作产权调换,按其重置价60%左右给予补偿。

第二十六条 被拆迁地段用于商品住宅建设的,被拆迁人选择货币补偿的,在同等条件下有优先购买权;选择产权调换的,可以选择回迁安置。

第二十七条 拆迁人应当根据城市规划实施的需要,有利于城市建设和改善居民住房水平的原则,确定安置形式和安置房的套形。拆迁人的安置方案和安置房认购方案必须报市房屋拆迁管理部门备案。

第二十八条 货币补偿或者产权调换的面积,按照被拆迁房屋的房屋所有权证记载的建筑面积计算,其中单间式房屋层数低于3层的按3层计算,超过3层的按实计算;地下室不作产权调换,层高超过2.2米的给予重置价补偿,1.8—2.2米的按重置价的一半给予补偿,低于1.8米的按重置价的30%给予补偿。

按上述规定对被拆迁人进行补偿后,其被拆迁房屋按规定容积率占有的土地,不再予以补偿;其面积超过规定的容积率住宅建筑面积按本条第一款计算的,超过部分的土地按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条的规定予以补偿。

第二十九条 被拆迁房屋的货币补偿金额根据房地产市场评估价格和本细则第二十八条规定标准计算确定。房地产市场评估价格由具有法定资格的房地产评估机构以房屋拆迁许可证核发时政府公布的货币补偿基准价为基本依据,结合该房屋具体区位、周边环境、建筑结构、建筑面积、土地剩余使用年限、成新、层次、装修等因素评估确定。

第三十条 被拆迁房屋的货币补偿基准价,由市人民政府组织房屋拆迁、财政、价格、国土资源、规划建设等有关部门,按照本市上一年度同类地段、同类用途新建房屋的市场平均价格分别确定,在每年3月底前公布,个别项目也可根据具体情况确定。

第三十一条 市房屋拆迁管理部门应当提出不少于两家的房地产评估机构名单,并说明其资质、信誉等情况,供被拆迁人选择。被拆迁人应当在市房屋拆迁管理部门提供房地产评估机构名单后10日内作出选择。评估机构由市房屋拆迁管理部门按参加选择的被拆迁人的多数意见确定。被拆迁人未在规定时间内作出选择的,由市房屋拆迁管理部门确定。

房地产市场评估机构在确定被拆迁房屋的房地产市场评估价格前,应当听取被拆迁人的意见。

拆迁房屋的房地产市场评估按照《浙江省城市房屋拆迁价格评估办法》执行。

第三十二条 被拆迁房屋的房地产市场评估价格实行公示制。房地产评估机构应当将被拆迁人的姓名、被拆迁房屋的坐落位置、评估因素、评估依据、评估价格等主要情况在被拆迁地段公示,接受社会监督。公示时间不得少于10日。

第三十三条 选择产权调换的,被拆迁人有权要求拆迁人提供不小于被拆迁人房屋原建筑面积的、符合国家质量安全标准的安置用房;属于新建商品房的,交付前应当经综合验收合格。

拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置用房的市场评估差价。

第三十四条 拆迁私有住宅房屋的补偿安置:

一政府鼓励实行货币补偿安置。

二被拆迁人选择产权调换的,四大城镇乐成、柳市、虹桥、北白象镇规划区内的安置用房由拆迁人按照规划要求建成公寓式住宅。

三其他建制镇规划区内的安置用房建设,可由拆迁人提供相应的土地,统一规划、设计,由被拆迁人建设公寓式住宅。建制镇规划区以外和其他乡村安置用房的建设,可由被拆迁人按规划要求建成单间式住宅。

安置地基原则:被拆迁房屋占用的土地面积,按照其土地使用权证所确认的土地面积计算,25平方米以下不含25平方米)的,只结算土地出让价款,不安置地基;25—71平方米不含71平方米的安置地基1间;71—116平方米不含116平方米的,安置地基2间;116—161平方米不含161平方米的,安置地基3间;161平方米以上的,安置地基4间。安置地基每间面积按规划要求一般为40—45平方米。

安置地基面积与被拆迁人依法确认的房屋占地面积差额部分均要结算土地出让价款。土地出让价款按市人民政府确定的标准执行。

四对于生活特别困难并且享受最低生活保障的被拆迁人,其被拆迁住宅用房每户建筑面积小于40平方米在同一城镇规划区范围内有其他住宅用房的合并计算,被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当提供建筑面积不小于40平方米的成套房用于安置,被拆迁房屋和安置用房之间不结算产权调换差价,仅收取超出40平方米部分房地产市场评估价款。

第三十五条 拆迁房管部门直管住宅公房或者单位自管住宅公房包括不成套房,房屋承租人按照房改政策享有购房权利的,房屋承租人按照房改政策购房后,拆迁人予以补偿、安置。房屋所有人选择货币安置的,拆迁人给予房屋所有人货币补偿,原承租人由原所有人安置。

第三十六条 拆迁房管部门代管的房屋,代管房屋有使用人的,应当实行产权调换;代管房屋无使用人的,由代管人选择补偿安置方式。选择产权调换的,安置用房仍由房管部门代管;选择货币补偿的,货币补偿金额由代管人专户存入银行。

第三十七条 被拆迁房屋的用途以房屋所有权证登记的用途为准。

房屋所有权证未注明房屋用途的,1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的,根据房屋所有人的申请,按改变后的用途认定,由房管部门变更登记,其中改为商业用房的,应当持有合法有效营业执照;1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行后改为商业用房的,且被拆迁人持有合法有效的营业执照,其房屋用途可由房管部门以规划、土地管理部门提供的有效文件作为依据确认。

经确认可改变房屋用途的,房屋所有人应当在申请变更登记前依法补交收益金,收益金标准由市人民政府根据具体项目确定。未经房管部门确认的,拆迁人按照原用途给予补偿、安置。

第三十八条 拆迁非住宅房屋的补偿安置:

一拆迁商业用房的,被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当提供与原拆迁商业用房建筑面积、区位、层次相当的安置用房,拆迁人与被拆迁人应当结算被拆迁房屋和安置用房的市场差价;被拆迁人选择货币安置的,被拆迁房屋的价格按照本章规定的房地产市场评估价格确定。被拆迁商业用房的建筑面积以房屋所有权证上记载的面积为准。

二拆迁其他非住宅房屋的,被拆迁人选择产权调换的,必须按照规划统一选址,自行外迁建设,拆迁人按被拆迁房屋的重置价结合成新给予补偿;被拆迁人选择货币补偿的,被拆迁房屋的价值按批准的规划功能和土地性质评估确定。

三因拆迁非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的,拆迁人给予一次性补助费,一次性补助费的计算公式:非住宅用房每平方米租赁月平均价×建筑面积×搬迁月数。对于不可移动设备因拆迁而报废或无法恢复使用的,拆迁人按重置价结合成新给予补偿。设备的搬迁、安装费,按本市的平均市场价格经评估确定。

第三十九条 拆除产权属于学校、医院、敬老院、幼儿园、影剧院、居委会等用于社会公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当按照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者给予货币补偿。

第四十条 拆迁设有抵押权的房屋,依照国家担保法执行。

第四十一条 被拆迁人选择产权调换的,拆迁人应当自领取房屋拆迁许可证之日起24个月内将被拆迁人或者房屋承租人安置完毕。过渡期间的周转用房可以由被拆迁人或者房屋承租人自行解决,也可以由拆迁人提供。被拆迁人或者房屋承租人有权选择具体过渡方式,拆迁人不得强迫或者拒绝。拆迁人提供周转用房的,被拆迁人或者房屋承租人应当在得到安置用房的4个月内腾退周转用房。

第四十二条 住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人自行解决周转用房的,拆迁人应当从其搬迁之月起到被安置后的4个月内支付其临时安置补助费。临时安置补助费按照当地与被拆迁房屋建筑面积、地段、结构、层次、装修等因素相当的住宅用房市场租赁费用的平均价格评估确定。

拆迁人超过拆迁补偿安置协议规定的过渡期限未提供安置用房的,应当自逾期之月起按照原标准的二倍支付临时安置补助费,补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。拆迁人提供周转用房的,周转用房应当与被拆迁房屋的居住条件相当,拆迁人不再支付临时安置补助费。拆迁人超过协议规定的过渡期限未提供安置用房的,除继续提供周转用房外,还应当自逾期之月起按照规定标准支付临时安置补助费,补偿被拆迁人或者房屋承租人因延期使用安置用房的损失。

第四十三条 拆迁人应当支付住宅房屋的被拆迁人或者房屋承租人搬家补助费。搬家补助费每户不低于600元,具体标准按当地物价水平经评估确定。实行产权调换的,被拆迁人或者房屋承租人从拆迁人提供的临时周转用房迁往安置用房时,应当再次支付搬家补助费。

第四章 责任追究

  第四十四条 违反本细则规定,有下列行为之一的,由市房屋拆迁管理部门按照有关法律、法规的规定予以行政处罚:

一未取得房屋拆迁许可证实施拆迁的;

二以欺骗手段骗取房屋拆迁许可证的:

三未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;

四委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;

五擅自延长拆迁期限的;

六接受委托的拆迁单位违反规定转让拆迁业务的。

第四十五条 违反本细则规定,有下列行为之一,造成被拆迁人或者房屋承租人财产损失的,应当依法承担民事责任:

一未取得房屋拆迁许可证实施拆迁的;

二以欺骗手段骗取房屋拆迁许可证实施拆迁的;

三未按房屋拆迁许可证规定的拆迁范围、拆迁期限实施拆迁的。

第四十六条 房地产评估机构与拆迁当事人相互串通,故意压低或者抬高被拆迁房屋的房地产市场评估价格的,评估结果无效,由市房屋拆迁管理部门重新组织评估;对当事人造成损失的,房地产评估机构应当依法承担赔偿责任,并由有关管理部门对房地产评估机构和有关责任人员依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 拆迁人有下列行为之一的,由市房屋拆迁管理部门给予警告,责令改正;情节严重的,由市房屋拆迁管理部门按照有关法律、法规的规定予以行政处罚:

一未按规定与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议且未经依法裁决进行拆迁的;

二补偿安置方案未经市房屋拆迁管理部门审核同意而实施拆迁的;

三伪造、涂改或者不向被拆迁人提供规定的拆迁补偿安置协议文本的;

四转让建设项目,未按规定办理批准手续的。

第四十八条 有关行政管理部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和直接责任人员,由有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

一违反规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的;

二核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责或者对违法行为不予查处的;

三未按本细则规定发布拆迁公告的;

四房屋拆迁管理部门实施房屋拆迁的;

五违反本细则规定作出拆迁裁决的;

六违反本细则规定实施强制拆迁的。

因前款规定行为给拆迁当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

第五章 附则

  第四十九条 本细则由市房产管理局负责解释。

第五十条 本细则自发文之日起施行。2000年6月21日乐清市人民政府发布的《乐清市城市房屋拆迁管理及补偿安置实施细则》同时废止。


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论电子交易中电子数据讯息的法律效力

郑伟彬


论文提要
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式,新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式,新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义,因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题,由此入手,采用"功能等同"的方法,对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决,从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词:电子合同 电子数据讯息 法律效力


一、导言
今天,我们所身处的这个时代,是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中,覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下,采用现代信息技术手段,以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式,因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要,发展迅猛。这一新型的贸易方式,是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革,正日益成为世界经济新的增长点,为各国所重视,成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式,就是电子交易(也即人们所称的电子商务,亦有称为电子商业的)[1]。
  在电子交易的过程中,参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的,也即是,在这过程中,以电子数据讯息代替了传统的书面文件,实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式:电子合同。
  电子合同,是指以电子数据交换(Electronic Data Interchange 缩写为EDI)、电子邮件(E-mail)等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式,通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中,合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息,该讯息首先通过一方计算机键入内存,然后自动转发,经过通讯网络或计算机互联网,到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息,无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读,除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知,电子合同这一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其载体,即电子数据讯息的采用。
  因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同,这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题,也就无法确定电子合同的法律效力,这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用,各种电子交易活动才能广泛展开。所以,电子数据讯息的法律效力问题,可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念
  电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语,简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念,不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。
  联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ,即数据电文。规定:
  "数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传、和传真;[3]
"电子数据交换(EDI)"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]
  香港《电子交易条例》使用了Electronic Record(电子记录),指信息系统所产生的数码形式的记录,而该记录--(a)能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统;并且(b)能储存在信息系统或其他媒介内。[5]
  韩国《电子商业基本法》采用电子讯息,指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]
  我国《合同法》采用"数据电文",译自Data Massege ,包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]
  《中华人民共和国合同法精解》:电子数据交换(EDI)是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式,作为一种新的电子化贸易工具,又称为电子合同。[8]
  《电子商务法初论》:Data Massege ,数据电讯,是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]
  此外,对于我国《合同法》将Data Massege 译为数据电文,有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞,特别是"电文"二字的使用,明显带有电报文书的痕迹,没有完全摆脱书面形式要求的影响,因而主张应译为"数据电讯",认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10];也有学者译为"数据讯息"[11]。
  从上面的各种表述,我们可以看出其中有一个层次问题,即:电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的,它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。
  而从严格意义上来讲,电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。
  因为我们说,电子交易的最大特点,就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件,实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的,但它们通常总是产生一份书面的东西,即它们的最终传递结果,都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说,它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此,电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术,并未对传统的法律规则构成大的冲击。
  本文所论述的电子数据讯息,是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流,这应是排除了电报、电传、传真的。据此,对本文论述的电子数据讯息这一概念,从法律意义上可表述为:在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中,所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征
  电子交易中电子数据讯息的法律效力问题,主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式,能否取得与书面文件同等效力的问题,也即是电子合同的形式要件问题。
  合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式,是合同内容的载体。在传统法中,记载、传递具有法律意义的文件的形式,与当事人之间权利义务的享有与履行,有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式,是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中,甚至将书面形式的有无,当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载,作为重要的法律行为的形式要求,主要原因在于书面形式具有长久保存的优点,而且,如果加上手书签名的认证,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭证据要求,可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质,及帮助各方意识到订立合同的后果等,从而可据以确定纷争之民商事事实。
  而在电子交易中,文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字,其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比,电子数据讯息具有如下特征:
  (1)它实质上是一组电子信息,其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质,而不是传统的纸张;
(2)它的表现形式不是有形的纸张文字,而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息,利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法
  对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢?《电子商业示范法》提出了一个方案。
  《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况,向各国立法者提供一套国际公认的规则,以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。
《电子商业示范法》采用了一种"功能等同(functional-equivalent)"的方法,这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用,以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用,以其作为标准,一旦数据电文达到这些标准,即可同起着相同作用的相应书面文件一样,享受同等程度的法律认可。据此,《电子商业示范法》在第6条中规定:"如法律要求信息须采用书面形式,则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用,即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准,以"可以调取以备日后查用"为界,这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求,是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决
  我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。
  内容提要:反诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度,它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等均有裨益,因此现代各国的民事诉讼中几乎都规定了这一制度。

我国也不例外,在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但离婚案件作为基层法院一种主要的民事纠纷,在审理的过程中是否也像普通的民事案件一样同样适用反诉制度呢?司法实践中却存在一些不同的看法,有人认为:婚姻纠纷案件系混合之诉,在任何情况下均应围绕夫妻感情是否破裂、子女抚养、财产分割、困难补偿、损害赔偿问题进行审理,因此,没有提起反诉的必要。有人则认为,离婚案件应该存在反诉的问题。其理由是:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条关于起诉条件、第五十二条关于反诉条件、《婚姻法》第四十六条关于损害赔偿的相关规定,确定离婚诉讼中被告的反诉有利于保护被告,实现当事人的诉权平衡,且离婚诉讼中的反诉符合反诉的提起要件,故离婚案件如果被告提出了具有请求性主张的情况下,应该通过反诉的方式提出,否则法院不应对被告的请求作出实体处理。那么离婚诉讼中反诉是否有存在的必要呢?本文将通过分析我国目前婚姻案件审理的现状及存在的不足、阐述离婚诉讼中反诉存在的必要性和离婚诉讼反诉在审判实践中如何具体运用。


【正文】

一、当前我国离婚诉讼案件审理的现状及存在的不足

在我国的司法实践中,“对于在离婚诉讼中提起反诉,大多数学者和法官持否定态度的,认为离婚诉讼不必提起反诉,法官应当依职权查明相关事实,依职权进行实体处分。下面以笔者在审判实践中遇到的一个真实案件为视角,来透析我国现阶段审理离婚案件的现状及存在的不足:原告廖某(男)以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某(女)离婚,其诉讼请求有如下几项:(一)判决原告与被告离婚;(二)婚生子小廖随原告生活,被告每月支付生活费300元,教育费、医疗费凭票据双方平分;(三)判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有,沙发、双人床归被告所有。

被告李某则答辩称,同意与原告离婚,但称离婚原因并非双方分居满两年,而是原告与第三者长期同居,并要求:(一)婚生子小廖应随被告生活,原告每月支付生活400元,教育费、医疗费双方平分;(二)双方夫妻共同财产除原告所述外,还有汽车一辆、房产一套,要求该汽车和房产归被告所有,被告支付原告房屋补偿款30万元;(三)因原告与她人长期同居生活,导致夫妻感情破裂,原告应给付被告精神损害赔偿5000元。

一审法院审理查明:原告与第三者长期同居近5年,但还经常回家与被告一起生活,与被告分居未满两年。被告所称房子系案外人所有,另外双方夫妻关系存续期间借有被告母亲1万元债务。故判决:(一)准予原告与被告离婚;(二)婚生子小廖随被告生活,原告每月支付生活费400元、教育费、医疗费由被告向原告提供票据双方平分;(三)双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有,沙发、双人床、汽车归被告所有;(四)借被告母亲的1万元债务,原、被告各自负担5000元;(五)原告赔偿被告精神损失费4000元。

一审判决后,原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定,上诉要求撤销判决第4、5项,被告不服判决中关于房产的处理,上诉要求改判判决第3项,确认房产为夫妻共同财产,并将该房产判归被告所有,被告支付原告房屋补偿款30万元。二审法院审理后认为一审法院事实认定清楚,适用法律正确,实体处分得当,最终判决驳回两人上诉,维持原判。

上述案例是一起典型中国模式离婚案件,其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是:被告在答辩中提出了诸多具有请求性质的主张,但法院并未作为反诉请求进行处理,被告在当事人身份上也未被列为反诉原告,而最后被告答辩中的许多要求却在判决主文部分得到了处理。甚至借被告母亲的1万元债务,原、被告双方都没有提出主张,但法院也作了实体处理。笔者认为:上述处理方式,从现代民法原理来看,至少存在以下几个方面的不足。

(一)将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理,并未区分它们的性质和适用的程序,使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。

1、违背民事诉讼的处分原则。依民事诉讼的处分原则,诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定,即“无诉即无审判”。而在上述案件中,一审法院却对被告仅以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、离婚损害赔偿等要求作出了判决,故与当事人的处分原则是相悖的。

2、违背了辩论主义原则。辩论主义要求“法院作出判决时,应限于当事人声明的范围,未经当事人声明的事项,法院不得判决”,而上述案件中,原告诉讼请求中并无共同债务负担、被告在答辩中也未提到共同债务负担,而一审判决中却有相关体现。笔者认为,对该债务法院在叙述事实时可以认定,但不得在判决主文中进行处理,而应由被告的母亲向原、被告另行主张。

(二)违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。

在民事诉讼中,对当事人提出的诉讼请求,法院如果认为缺乏证据支持或法律依据,应该判决驳回诉讼请求;如果诉讼请求中部分有理,则应该判决支持部分诉讼请求后,再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中,原告对子女抚养提出了诉讼请求,而一审法院的判决实际上并未支持原告这一诉请,而是支持了被告提出的子女抚养要求。依上述处理原则,法院应当判决驳回原告这项诉讼请求,但法院的判决中却未体现此项内容。

(三)剥夺了原告对判决“诉理”不服的上诉权

一审判决第1项虽然准予原、被告离婚,是对原告诉讼请求作出的处理。但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服,却无法对判决主文相关内容提出上诉,因为被告并未以诉的形式提出离婚请求,而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。

综上,笔者以为,在离婚诉讼中否认反诉制度的存在,无论从理论上还是实践中,均有诸多不足地方。故在离婚诉讼中确立反诉制度是非常有必要的。

二、离婚诉讼中确立反诉制度的必要性。

(一)离婚诉讼中确立反诉制度是实现诉讼经济之需要

离婚诉讼与反诉都是基于同一法律关系即解除双方的

夫妻关系而进行的,两诉具有牵连性,符合反诉的提起条件。世界大多少国家和地区都在民事程序法上对此做了专门规定。在离婚案件确立反诉制度,不仅可以减少当事人烂诉、缠诉,而且还可以大大的节约司法资源、节约人力物力,避免对同一问题做出互相矛盾的判决。

(二)是实现当事人诉权平衡之需要

离婚诉讼的目的在于解除婚姻关系,如果夫妻一方提起离婚之诉,而另一方同意离婚的,便可以通过协议离婚方式,达到解除婚姻的目的,似乎没有提起离婚反诉之必要。然而协议离婚,不论有无离婚的法定原因,也不必主张有何法定离婚原因,只须双同意即可依协议解除婚姻关系,这在事实上造成离婚事由不明,从而产生财产分割、损害赔偿及子女监护权等一系列问题,使协议离婚难以合意。另外,即使一方诉讼离婚,他方亦愿意解除婚姻关系,但究竟归责于何方当事人,仍有诉请法院裁判之必要,亦即离婚的原因存在于何方当事人,法律上有不同的评价,处理后果也不相同。所以原告提起离婚本诉后,被告亦得提起离婚之反诉。在实践中此项诉讼亦屡见不鲜。

如上述案例中,原告以双方已经分居两年为由向法院起诉要求与被告离婚,但法院审理查明的事实却是原告与第三者长期同居从而导致夫妻感情破裂,根据我国现行《婚姻法》第46条之规定,一方与第三者长期同居导致夫妻感情破裂而离婚的,无过错方有向对方提出损害赔偿的请求,这时如果不允许他方提起反诉的话,难以实现诉讼公平公正的功能。但如法院依职权裁判又是违反民事诉讼处分原则。如若这不仅给人有“先下手为强,后下手遭殃”之感,而且也将导致双方当事人诉权机制的不平衡。

3、是保护当事人诉权平等的需要

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